笔者长期从事商业银行不良贷款清收业务，非常了解实现担保物权程序对商业银行清收的作用。由于该程序在实现担保物权的效率、经济成本等诸多方面的优势，因此颇受商业银行欢迎。尤其是《民诉法解释》出台后，笔者接到许多商业银行提出的关于实现担保物权程序方面的咨询，表明大部分商业银行迫切希望通过实现担保物权程序进行清收。但是，笔者认为，现阶段实现担保物权程序还存在诸多问题尚待进一步明确，商业银行利用实现担保物权程序清收不良贷款时应当注意到这些问题，并且有选择地向法院申请实现担保物权。
一、实现担保物权程序与诉讼程序缺乏衔接机制
根据《民诉法解释》第三百七十二条之规定，法院经审查后裁定驳回申请的，应告知申请人向人民法院提起诉讼。可见，当申请人向法院申请实现担保物权被驳回，案件无法自动转为诉讼程序，申请人应另行向人民法院提起诉讼。该规定可能产生至少两方面问题。
一方面，增加了申请人的程序效率成本。申请被法院裁定驳回后申请人应另行提起诉讼，相当于申请人应当再经过民事诉讼的起诉、立案审查、受理等程序，使申请人选择实现担保物权程序的效率成本增加，不利于鼓励申请人选择实现担保物权程序，与实现担保物权程序旨在提高效率的初衷存在一定偏差。
另一方面，申请人的申请被法院裁定驳回之后，人民法院在实现担保物权程序中依据申请人的申请所采取的财产保全措施效力有待进一步明确。《民诉法解释》规定，人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。但《民诉法解释》并未明确当申请被驳回之后在实现担保物权程序中所采取的财产保全措施效力如何。如果申请被驳回后财产保全归于无效，有可能担保物被其他债权人在先查封，影响将来的处置（最高人民法院规定对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行，首封处置权和优先受偿权的矛盾问题也亟待最高人民法院尽快解决，本文不再赘述）；也有可能查封失效之后担保物被非法转移而使担保物权人对担保物在法律上失去控制。
二、实现担保物权程序无法要求保证人承担责任
由于实现担保物权程序是由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向法院申请裁定拍卖、变卖担保财产，因此无法在实现担保物权程序中要求保证人承担责任，可能会产生以下问题：
第一，保证人脱保的概率增加。《担保法》规定，在保证期间如果债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人向法院申请实现担保物权程序时，如果未及时另行要求保证人承担保证责任，一旦超出了保证期间，则保证人免除保证责任。因此，与以往债权人一般在起诉的同时会把保证人列为被告相比，实现担保物权程序容易忽略对保证人的追责，保证人脱保的概率增加。
第二，对于一般保证的保证人提起的民事诉讼可能须待实现担保物权程序终结后再审理。债权人对物的担保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时另行对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，对此实践中没有异议。但在一般保证担保责任的情况下，实践中主流观点认为，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对一般保证的保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。在此情况下，待债权人处置完担保物，不足部分再追究保证人的责任，在此期间保证人可能已经转移财产，即使债权人胜诉，也无法从保证人处执行到财产。
第三，另案起诉保证人也需要缴纳诉讼费用，并且缴费的标准仍然按诉讼标的计算，当债权人希望同时主张实现担保物权与保证担保债权时，诉讼费用成本并没有节约。
三、被申请人能否提管辖权异议尚未明确
在实现担保程序中若被申请人提出管辖异议应如何处理，存在一定争议。有人认为应当保障当事人的权利，应允许被申请人向法院提出管辖异议申请。笔者认为，这涉及对管辖异议制度只适用于普通诉讼程序还是也适用于特别程序的理解问题。从立法上看，新民诉法修订后，管辖异议条款由原第2章“管辖”的第3节“移送管辖和指定管辖”部分，移到了第12章“第一审普通程序”的第2节“审理前的准备”部分，故可认为管辖异议条款系针对一审诉讼程序作出的规定。而实现担保物权案件不是普通诉讼案件而是特别程序，故管辖异议制度无从适用。但是《民诉法解释》并未对此作进一步明确，实践中各地法院可能认识不一致而出现不同结果。如果允许被申请人提出管辖异议，那么实现担保物权程序便捷、高效的优势可能也会大打折扣。
四、申请人的律师费损失是否属于优先受偿范围存有争议
当债权人委托律师办理申请实现担保物权特别程序时，那么所产生的律师费损失是否属于优先受偿范围呢？由于《民诉法解释》仅对债权人申请实现担保物权程序进行了细化，不可能也没有对律师费这样的问题进行明确，实践中也存在较大争议。支持者认为，根据《物权法》第一百七十三条之规定，担保物权的担保范围包括实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定。因此只要主合同约定律师费由债务人承担并且担保合同约定担保范围包括律师费的，担保物优先受偿的范围即应包括债权人为实现担保物权支出的律师费。反对者认为，债权人申请实现担保物权所发生的律师费应通过诉讼程序才能得到支持，理由是法院参考适用的各地律师服务收费标准均是针对诉讼案件而设定的，而实现担保物权作为特别程序不属于诉讼程序，法院裁定支持律师费属于优先受偿范围无据可依。
在此情况下，债权人聘请律师所产生的费用就存在不属于优先受偿范围的可能，债权人选择实现担保物权程序的成本进一步提高。
五、是否适用公告程序不明确
《民诉法解释》第三百六十八条规定，人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。但是《民诉法解释》没有进一步明确，当通过正常途径无法向被申请人送达时人民法院能否采用公告方式送达。对此，实践中有三种观点。第一种观点认为，应保障被申请人的知情权和程序参与权，送达是必经程序，从提高实现担保物权程序效率的角度出发，若下落不明无法送达的，应直接裁定驳回申请；第二种观点认为，送达系案件审理的必经程序，下落不明导致无法送达的，应比照普通诉讼程序采公告送达，公告后特别程序可继续适用；第三种观点认为，实现担保物权程序是非讼特别程序，不必比照普通诉讼程序以送达为前提，法院可在审查申请人提交的证据后酌情作出准予实现担保物权或驳回申请的裁定。
笔者认为，上述观点应该说都有一定的合理性。但是，如果适用公告送达，那么意味着实现担保物权程序在效率上的优势将大打折扣，也给部分债务人恶意逃避债务提供了机会，应当说与立法的目的是背道而驰的。由于《民诉法解释》对此问题未进行明确，给债权人选择清收方式造成一定困扰
六、担保物有多个且所在地不同时，申请实现担保物权可能并不便捷
《民诉法解释》第三百六十四条规定，同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。该规定实际操作起来可能并不便捷。
一方面不同法院对实现担保物权程序的认识并不完全一致，尤其是在现阶段缺乏统一程序规范的情况下，不同法院是否受理申请、受理后如何处理、裁定书主文内容等均可能出现较大差异，可能直接影响申请人的权利。另一方面，即使法院裁定支持了申请人的申请，在后续执行过程中，不同法院执行力度、执行进度等也会有区别，申请人就同一个案件需要与两家以上法院沟通，显然会增加申请人实现担保物权的成本。
七、办理了强制执行效力公证的抵押合同等能否申请实现担保物权不明确
八、裁定缺乏既判力，程序性成本进一步增加
根据《民诉法解释》第三百七十四条第二款规定，对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的裁定撤销或者改变原裁定；异议不成立的，裁定驳回。
九、商业银行可有选择地向法院申请实现担保物权
其次，向被申请人送达文书不存在明显障碍，或者被申请人恶意阻挠清收可能性较小的案件。一方面实现担保物权程序是否适用公告，目前各地法院实施情况不同。如果被申请人下落不明，与其在实现担保物权程序中公告送达，倒不如在普通诉讼程序中公告送达。另一方面，如果被申请人对于商业银行的清收不理解、不配合甚至已经存在恶意阻挠情况的，不排除被申请人以提出各种异议拖延程序的可能，程序的效率可能降低。
再次，抵押物司法处置变现价值足以清偿剩余贷款的案件。由于实现担保物权程序并不能要求保证人承担保证责任，如果抵押物的价值不足以清偿商业银行的贷款，那么商业银行还是需要另案起诉保证人。在现阶段，如果选择抵押物变现价值较高的案件申请实现担保物权，有利于降低商业银行的清收成本。
除了对案件进行筛选以外，对于有保证人的案件，商业银行应确保在保证期间向保证人发函或向人民法院起诉，要求保证人承担保证担保责任，避免因超过保证期间而使保证人脱保。商业银行也要加强与当地法院的沟通协调，主动向当地基层法院提出实现担保物权申请，请求法院受理和审查，通过具体个案的积极推动，促使人民法院对这一特别程序的执行和实施。尤其是对于可能面临前述问题的案件，商业银行应当事先与法院沟通，在确定不存在障碍的情况下商业银行再向人民法院提出申请。在有条件的情况下，商业银行总部要及时向最高人民法院或者当地高级人民法院反映实现担保物权程序在实施过程中发现的问题，并提出意见或建议，争取理解和支持，促请最高人民法院或当地高级人民法院尽早出台有利于商业银行实现担保物权的更加具体的操作细则或指导意见。
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上海申骏律师事务所高级合伙人律师，上海市律师协会银行业务委员会委员。毕业于华东政法大学研究生教育院，获诉讼法学硕士学位。
专业领域：疑难复杂金融诉讼与仲裁。近十年以来一直代理并研究金融诉讼与仲裁案件，擅长针对疑难复杂案件出具经济、可行的法律解决方案，代理金融借款纠纷、担保纠纷、保理纠纷、理财产品纠纷、衍生品纠纷、信用卡纠纷等多种类型的金融争议案件逾千起，通过诉讼与非诉讼手段为客户实现回款或挽回损失数十亿元。
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