2020年2月2日，云南大理市的一份《应急处置征用通知书》（大市卫征[2020]1-61号）显示，一批发往重庆市的9件口罩，被大理市人民政府应急征用。戏剧的是，该批口罩却是重庆市政府指定企业采购用于重庆市疫情防控的紧急物资。为此，重庆疫情防控领导小组专门发函至大理市卫生健康局，商请予以放行。事情发生后，大理市政府遭受了民间、官媒一致的揶揄、批评。最新的消息是，云南省疫情指挥部已对大理市政府及大理市卫生健康局予以通报批评，称大理市的做法“严重影响了兄弟省市人民的感情”，要求“全省各地各部门要以此为戒，深刻汲取教训，讲政治、顾大局”。大理市政府随后召开新闻发布会，解释了扣口罩的缘由，同时就扣口罩一事向社会公开道歉，并提出了善后解决方案。
事情虽然获得圆满解决，但更多的是舆论、政治层面的推动，笔者作为一名法律从业者，就“扣口罩”涉及的应急防控物资征用（以下简称“应急征用”）所涉及的部分法律问题做初步的法律分析，以供参考。限于篇幅所限，本文仅探讨传染病防治领域的应急征用。
一、“扣口罩”或应急征用的法律依据
“扣口罩”涉及应急防控物资征用。应急征用是国家为应对突发事件，强制使用公民、法人或其他组织的财产并给予补偿的法律制度，是行政征用的一种。
除上述法律外，部分地方性法规，如《天津市实施<中华人民共和国突发事件应对法>办法》第四十八条、《山东省突发事件应对条例》第四十一条等进一步细化了应急征用的程序及执法文书内容，包括应急征用凭证应当载明的内容（如依据、事由、被征用财产的名称及数量、被征用财产者的单位名称或者姓名、实施征用单位的名称及联系方式等）。
根据笔者检索，个别地方还专项制定了应急征用的规章或规范性文件，主要如下：
二、大理市卫生健康局是否有权作出应急征用决定
应急征用，属于行政行为，应遵循行政法的基本原则——合法性原则。合法性原则首要要求职权法定，职权合法。
《传染病防治法》规定有权应急征用的行政主体为国务院、县级以上地方人民政府。根据网上流传的图片显示，本文所涉《应急处置征用通知书》虽然正文提到“经大理市人民政府研究”，但决定机关为大理市卫生健康局，并加盖有该局公章，文号亦为该局文号。因此，可以判断，该应急征用通知书系由大理市卫生健康局作出。现有报道未提及大理市政府有对外作出应急征用决定，因此该局作出的前述通知书也并非系大理市政府决定的执行行为。基于前述，笔者认为，大理市卫生健康局作出的征用决定，属于超越权限作出的决定，于法不符。
三、县级以上地方人民政府是否有权对过境物资应急征用
法律适用一般按照司法三段论的规则，即大前提（法律规定）+小前提（事实依据）→结论。县级以上人民政府是否有权对过境物资应急征用，笔者认为是一个大前提，即法律理解层面的问题。
本次事件，大理市卫生健康局对重庆方面过境的口罩予以了征用，大理市市场监督管理局对慈溪市市民（可能工作在大理）捐赠予慈溪市红十字会的口罩予以了扣留。抛开职权主体不谈，应急征用的对象如何确定，笔者认为需要厘清。
●(一)行政权限层面
行政权限，是指行政主体的职权范围或管辖权，包括事务管辖权、级别管辖、地域管辖、特别管辖等层面。此处仅讨论地域管辖问题。
任何一个行政主体都有其独立的行政管辖区域，除非有法律的明确规定，一般无权跨区域执法。近几年，部分地方政府利用手中的权力对自己行政管辖区域之外的网络意见表达主体进行抓捕的行为，即“跨省追捕”，就是较为典型的跨区域执法，并饱受批评。
●(二)传染病管理层面
传染病暴发、流行时，仅仅依靠政府的防治力量往往不能适应控制疫情的需要，此时政府有权力也有义务动员更多的医疗卫生资源、药品、医疗器械、食品、能源、房屋、场地等物资、场所投入防疫工作。
因此，基于以上两点，笔者认为，在疫情爆发时，为控制疫情需要，行政机关有权对位于本行政区域内的防疫物资予以征用，包括所谓“过境物资”。试想，如本次疫情通过政府努力，始终控制在武汉区域内，则对于过境武汉的防疫物资，在必要时，武汉市人民政府当然有权征用。
四、是否实际作出征用决定，尚需要根据个案事实情况（小前提），作出判断，需要考虑行政权行使的合理性问题
即使有权，也需要根据个案的事实情况作出判断。行政权行使除需要合法外，尚需要合理，应符合比例原则，不能存在明显不当。在司法审查上，对于明显不当的行政行为，法院也有权判决撤销。如上所述，即使行政机关有权对“过境物资”应急征用，但在决定是否实际征用时，需要进行个案判断。
如“过境物资”系其他地方紧急采购用于疫情防控的物资，则再行征用，显然不具备合理性。对本地市民采购的捐赠于外地的应急物资，如外地疫情较为严重，也不应予以“扣留”。但如本地市民采购发往外地的应急物资，仅用于其他用途，行政机关当然有权征用。
在当前新冠病毒全国爆发，防疫物资普遍紧张的情况下，大理市行政机关扣留发往疫情更为严重的重庆、浙江物资，属明显不当。
五、应急征用的补偿标准
法律并未明确规定补偿标准。国内学界提出两种观点，一种是“以补偿相对人的实际损失为原则”，另一种提出“根据受害人的全部损失并充分考虑对当事人生存和发展利益的长远影响，来确定补偿的具体数额。”参考现有实在法的规定，如《太原市应对突发事件应急征用物资、场所办法》、《杭州市应对突发事件应急征用实施办法》等地方规章或规范性文件中规定，笔者认为，应急征用的补偿标准可遵循以下规则公平合理确定：
对于必要的经常性费用开支的理解，可参照行政赔偿的有关规定。根据法释〔2016〕20号《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，停产停业期间必要的经常性费用开支，是指法人、其他组织和个体工商户为维系停产停业期间运营所需的基本开支，包括留守职工工资、必须缴纳的税费、水电费、房屋场地租金、设备租金、设备折旧费等必要的经常性费用。
六、关于国务院通知的理解问题
2020年1月29日，国办发明电〔2020〕2号《国务院办公厅关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知》，规定国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制物资保障组负责对重点医疗应急防控物资实施统一管理、统一调拨，地方各级人民政府不得以任何名义截留、调用。该规定适用于重点物资生产企业复工生产及其所生产物资的调度安排。笔者认为与此处探讨问题并非同一问题。
鉴于当前疫情普遍爆发，建议中央有关部门再次发文明确执法尺度，不得截留其他地方政府征用的防控物资。
七、结语
在应急征用领域，笔者认为现有法律供给严重不足，缺乏全国性专门立法。笔者在梳理各地规定时发现，地方规定中条文抄袭现象比较严重，征用对象不明确，征用主体和被征用人权利义务不清晰较为普遍，直接影响政府应对突发事件的能力和效果。大理市方面的应急征用方面的做法，一定程序上与此有关。
疫情防控，需要平衡地方与中央、地方与地方、公权与私权、合法与合理等多重维度，法律的模糊与缺位，可能导致行政机关不知所措，不作为甚至乱作为。2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议召开，会议强调全面提高依法防控依法治理能力，为疫情防控提供有力法治保障。可以期待的是，在应急征用领域，法治化保障将更为充分，规则将更为清晰，政府作为将更为有力有序。
▽
END
律师介绍
蔡维专律师
投资并购法律部主任
浙江宿迁商会常务副会长、法律保障中心负责人，浙江监察法学会理事
江苏宿迁人，2005年就读于东南大学法学院，2009年就读中国政法大学法学院。
曾执业于北京中伦律师事务所杭州分所，主要从事投资并购、商事争议解决。代表项目有某实业公司收购某上市公司股权，某上市公司环境公益民事诉讼，某投资公司投资争议解决等。
2019年12月，入职浙江律匠律师事务所，擅长领域为：民商事争议解决、公司法、行政法（行政处罚、行政协议）、投融资业务。