执行事务合伙人未提起诉讼或仲裁构成怠于行使权利，有限合伙人有权提起派生诉讼
阅读提示：由于有限合伙在结构设计、权力架构、利润分配等方面的便利性，大量的私募基金采取有限合伙的形式参与市场运作，但商业投资有成有败，一些私募基金在出现兑付困难后，基金管理人失联或是不积极主张权利，造成基金亏损不断增加，而投资人一般作为有限合伙人参与合伙企业，不能执行合伙事务，从而无法维护自身权益。就此问题，《合伙企业法》赋予了有限合伙人提起派生诉讼的权利，但在何种情况下能够起诉观点不一，本文通过最高法院的一则经典案例进行阐述。
合伙权益受损，执行事务合伙人未提起诉讼或仲裁，仅就纠纷签订不具有履行保障的补充协议，构成怠于行使权利，有限合伙人有权以自己的名义提起诉讼。
一、2013年1月23日，和信投资中心（有限合伙）成立，和信资管公司为执行事务合伙人，有限合伙人包括焦建、刘强、李春红等人。
二、2013年7月和8月，和信投资中心通过浦发银行淮南支行向瑞智公司借出两笔贷款，5800万元贷款于2014年7月4日到期，4200万元贷款于2014年8月1日到期，贷款利率为15%，一次还本付息。前述贷款期限届满后，瑞智公司未按约偿还本金及利息。
三、2015年1月2日，和信投资中心应瑞智公司要求出具《确认书》，载明：同意瑞智公司直接向投资人按合伙协议约定兑付投资本金及收益。之后，瑞智公司和几名投资人签订了多种形式的还款协议。
四、2015年4月24日，安徽高院就和信投资中心与瑞智公司及第三人交通银行股份有限公司安徽省分行借款合同纠纷一案作出判决，判令瑞智公司偿还贷款本金5600万元及利息，案涉贷款为和信投资中心2013年6月9日向瑞智公司发放的贷款5600万元。
五、2015年6月24日，和信投资中心与瑞智公司签订了一份《协议书》，载明：瑞智公司保证于2015年8月15日前全额结清所欠和信资本公司四笔委托贷款的本金、利息及逾期利息。瑞智公司未履约。
六、焦建、刘强、李春红向安徽高院提起诉讼，请求判令瑞智公司向和信投资中心归还贷款本金10000万元，并支付利息23572416.67元。安徽高院认为三人是适格原告，支持其诉讼请求。
七、瑞智公司不服，提起上诉，二审最高法院认可三原告能够代表和信投资中心提起诉讼，驳回瑞智公司上诉请求，维持原判。
本案的争议焦点为焦建、刘强、李春红是否为适格原告，即三人能否代表和信投资中心提起诉讼。对此，瑞智公司认为和信资管公司未怠于行使权利，积极督促还款，并于2014年11月11日就贷款事项提起诉讼，而且双方签订《协议书》达成还款协议，在《确认书》签订后与多位和信投资中心合伙人达成还款方案，焦建、刘强、李春红不能够提起派生诉讼。两审法院均认为和信资管公司并未积极行使权利，焦建、刘强、李春红有权提起诉讼。
《合伙企业法》第六十八条允许有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，所以，能否提起派生诉讼的核心要件是判断执行事务合伙人是否怠于行使权利。
一、执行事务合伙人与债务人达成还款协议书不能证明其积极行使权利。还款协议书是就已逾期款项达成的包含延展还款期限、确定此前债务总额等在内的协议，其本质依旧是合约，不具有强制执行效力，更有甚者，可能包含减免利息、停止违约金累加等条款，虽然这些让步可能促进债务人还款的积极性和可能性，但依然具有很大的不确定性。本案中，《协议书》是瑞智公司作出的还款承诺，签订后瑞智公司又一次背弃承诺，然而和信资管公司未就此积极作为，显然，《协议书》没有起到维护和信投资中心权利的作用，不能够证明和信资管公司积极行使权利。
二、执行事务合伙人就合伙与债务人之间的多起纠纷中的一起提起诉讼，不能证明其对双方之间的所有纠纷都积极行使权利。当双方之间的多起纠纷具有独立性时，仅就其中的一起纠纷诉讼，无法使其他纠纷的解决获得确定性。本案中，和信资管公司就合伙与瑞智公司四笔贷款中的一笔提起诉讼，但这笔贷款与本案涉及的贷款并无关联，无法证明其就这两笔贷款的清偿积极行使权利。
三、执行事务合伙人促成合伙债务人直接向部分合伙人履行义务，不仅不是积极行使权利，而且可能造成对其他合伙人的不公平和权利侵害。执行事务合伙人应当为了合伙、为了全体合伙人的利益行事，其向合伙债务人主张权利的结果应当使合伙受益，并在全体合伙人中间按照约定方式分配。本案中，和信资管公司向瑞智公司出具《确认书》，允许瑞智公司直接向合伙人按合伙协议约定兑付投资本金及收益，并且实际促成了几份协议，造成了对其他合伙人的不公平，更不是其积极行使权利的证明。
同时，根据《合伙企业法》第六十八条，有限合伙人提起派生诉讼，既不存在前置程序的束缚，也不要求获得全体有限合伙人的同意。本案中，焦建、刘强、李春红有权直接代表和信投资中心向瑞智公司就贷款纠纷提起诉讼。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
《合伙企业法》
第六十八条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙；
(二)对企业的经营管理提出建议；
(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
(五)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
(八)依法为本企业提供担保。
以下为该案在最高法院审理阶段的“本院认为”关于此部分的论述：
一、和信资本公司作为执行事务合伙人是否怠于行使权利。本院认为，和信资本公司是否怠于行使权利，需要结合和信资本公司的作为，对案涉委托贷款发放之后的几个不同阶段逐一进行分析和判断。
首先，案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。和信投资中心与瑞智公司之间涉及四笔委托银行贷款，本金合计20800万元，其中案涉两笔贷款均为一年期贷款，贷款金额合计1亿元，2014年8月1日前均到期。按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，执行事务合伙人拥有的权限包括为有限合伙的利益决定提起诉讼或应诉，进行仲裁，与争议对方进行妥协、和解等，以解决有限合伙与第三方的争议。然而，截至2015年1月1日，和信资本公司作为执行事务合伙人，未就案涉到期债权向瑞智公司提起诉讼或申请仲裁，也未与瑞智公司达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议。如此不作为，足以认定和信资本公司怠于行使权利。瑞智公司主张和信资本公司就四笔委托贷款中的一笔已提起诉讼，以此证明和信资本公司并未怠于行使权利。本院已查明，该笔委托贷款金额为5600万元，于2014年7月9日到期，确系四笔贷款中的一笔。同为2014年8月前到期的委托贷款，和信资本公司仅起诉其中一笔，对于本案讼争的两笔贷款却未采取任何有效措施来主张权利，亦说明和信资本公司对于案涉债权怠于行使权利。
其次，和信资本公司于2015年1月2日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明。和信资本公司质证时陈述，该《确认书》系应投资人及瑞智公司要求而盖章的，之后各方均未履行。从《确认书》的形式看，并不是和信资本公司与瑞智公司签订的协议书，仅为和信资本公司单方盖章的意见书。从《确认书》的内容看，和信资本公司同意瑞智公司直接向投资人以房屋折抵的方式兑付本金，并视为偿还合伙企业的债务。这种对于债务的处理，已经涉及在合伙协议约定范围以外分配资产，存在违背企业宗旨和损害合伙企业利益的风险，按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，属于需要有限合伙人全体一致同意的重大事项。和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。
再次，和信资本公司于2015年6月24日签订的《协议书》，并不能否定其怠于行使权利。该《协议书》约定，瑞智公司应于2015年8月15日前全额结清所欠四笔委托贷款的本金、利息及逾期利息。从表面形式看，和信资本公司与瑞智公司协商并签订还款协议的行为系履行执行事务合伙人职责的证明。……瑞智公司与和信资本公司签订《协议书》后，并未按约于2015年8月15日履行还款义务。和信资本公司在瑞智公司再次违约的情况下，依然未主动参加一审诉讼或以另行提起诉讼或仲裁的方式向瑞智公司主张权利，而是被动地应瑞智公司的请求，于2016年1月22日和9月18日分别出具《意见函》《关于中翔商业中心项目在建工程抵押融资款项往来及抵押情况的说明》，同意有步骤的解除对瑞智公司抵押物的抵押权，放任瑞智公司一再拖延到期债务，即是其怠于行使权利的证明。
二、焦建、刘强、李春红能否代表和信投资中心提起诉讼。瑞智公司主张，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，焦建、刘强、李春红不能代表和信投资中心起诉1亿元的标的额。本院认为，焦建、刘强、李春红与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。
最高人民法院，焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[（2016）最高法民终756号]
裁判规则一：有限合伙人应为合伙利益以自己的名义提起诉讼
案例一：长沙市中级人民法院，刘兴跃、长沙吉信房地产开发有限公司合同纠纷二审民事裁定书[（2018）湘01民终6537号]认为：《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，“执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务”。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，但要满足以合伙企业的利益为目的这一要求。在执行事务合伙人兆华投资公司行使权利时，王燕作为有限合伙人单独就其所占合伙份额为了自身利益以自己的名义向吉信房地产公司、刘兴跃提起诉讼，该提起诉讼的行为不属于维护合伙企业的利益为目标，且可能损害其他合伙人的利益，故王燕不可以以自己的名义代表合伙企业提起诉讼。
裁判规则二：有限合伙人为合伙利益以自己的名义起诉不存在前置程序
案例二：深圳市中级人民法院，蔡萍、深圳平安大华汇通财富管理有限公司合伙协议纠纷二审民事裁定书[（2018）粤03民终9204号]认为：蔡萍以汇通公司、瑞诚公司、崔龙为被告，以自己的名义向一审法院提起诉讼，不属于执行合伙事务，也不代表中融旭康企业。经审查，涉案《平安汇通扬帆瑞诚2号特定客户资产管理计划资产管理合同》在中国证监会备案的合同文本签署页上，未加盖中融旭康企业的公章。即使中融旭康企业、瑞诚公司与汇通公司之间就该合同约定事项已达成仲裁协议，该协议对蔡萍也无约束力。一审裁定认为，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，具有前置程序，该处理意见没有法律依据，本院予以纠正。
裁判规则三：执行事务合伙人与诉争交易存在利害关系，有限合伙人可直接提起派生诉讼
裁判规则四：普通合伙人无权提起派生诉讼
案例四：江苏省高级人民法院，贾继权、陈春梅等与徐州市铜山区物资资产经营（控股）公司不当得利纠纷申诉、申请民事裁定书[（2017）苏民申2980号]认为：二审法院审理认为，即使贾继权等四人主张其系合伙人的主张成立，因涉案房产涉及国有资产，铜山县机电设备公司只能成为参与设立有限合伙企业的有限合伙人，而不能成为普通合伙人。合伙企业法规定有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不能成为执行事务合伙人。而合伙企业法还规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可以以自己的名义提起诉讼，而不是作为普通合伙人的贾继权等人，故再审申请人的起诉也不符合合伙企业法规定的代位权之诉。
关于我们
唐青林律师、李舒律师北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。
云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。
云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式，主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历，并具有国内外知名律师事务所的从业经历，每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制，以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。
自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。