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2021.06.10
签订新的借款合同后双方有资金往来才有可能认定为“借新还旧”
阅读提示：所谓“借新还旧”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷清偿部分或全部旧贷。借新还旧的法理基础为债的更新，即新债形成与旧债消灭两项法律事实的结合。在实践中，仅再次确认原有借款关系但无资金往来，或旧贷偿还后又借出相同金额的贷款不属于“借新还旧”。对于“借新还旧”的认定,还应当根据案件的具体情况加以判断。
仅再次确认原有借款关系但无资金往来，不构成“借旧还新”。担保人在不违背真实意思表示的情况下订立担保合同，应当继续履行担保责任。
一、2011年11月18日，兰某波向戴某借款1000万元，约定月利率5.5%，预先扣除利息110万元，戴某实际支付款项890万元。
二、2011年11月25日，兰某波向戴某借款1100万元，约定月利率5%，戴某实际支付1100万元。
三、2012年1月10日，戴某、兰某波、蓝某峰签订《借款合同》，约定：兰某波向戴某借款2500万元，蓝某峰提供连带责任保证担保。该2500万元系之前借款的本金及利息，但戴某、兰某波并未告知蓝某峰2500万元的构成。
四、2012年7月30日，戴某为实现债权，以兰某波、蓝某峰为被告向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼。
五、一审法院判决蓝某峰对2500万元还款承担连带保证责任。蓝某峰不服，向云南省高级人民法院提起上诉。二审法院维持原判。
六、蓝某峰向云南省高级人民法院申请再审，该院驳回其再审申请。蓝某峰仍不服，向最高人民检察院申请监督。最高人民检察院抗诉认为蓝某峰依法不应承担保证责任。
七、因兰某波在审理期间死亡，最高人民法院判决蓝某峰承担连带保证责任后向兰某波继承人在遗产范围内追偿。
针对上述争议焦点，最高人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下：
一、蓝某峰作为连带责任保证人，在案涉《借款合同》、借条上签字，具有提供担保的真实意思表示，亦应知晓承担担保责任的后果。案涉《借款合同》、借条有效，依据合同约定，蓝某峰应承担连带担保责任。
二、蓝某峰虽主张其对案涉《借款合同》的款项系此前两笔借款的本息总和不知情，但并不能否认其为案涉《借款合同》提供担保系其真实意思表示。蓝某峰并未提供充分证据证明提供担保系因受到欺诈、胁迫而违背其真实意思表示，亦未提供充分证据证明兰某波与戴某之间存在相互串通，骗取其提供担保。
三、案涉《借款合同》的性质并非“借新还旧”，而是就此前借款本息的重新确认，系以新合同取代旧合同。蓝某峰主张依据“借新还旧”的规定应免除其担保责任，无事实和法律依据。
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似诉讼，提出如下建议：
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》[法释〔2020〕28号]
第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理:
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》[法〔2019〕254号]
57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[已失效]
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
以下为该案在法院审理阶段，裁判文书重“本院认为”部分就该问题的论述：
本院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉《借款合同》是否生效；（二）蓝某峰是否应承担担保责任。
（二）蓝某峰是否应承担担保责任。本院认为，蓝某峰作为连带责任保证人，在案涉《借款合同》、借条上签字，具有提供担保的真实意思表示，亦应知晓承担担保责任的后果，原审判决其承担连带担保责任，并无不当。首先，案涉《借款合同》、借条有效，依据合同约定，蓝某峰应承担连带担保责任。蓝某峰关于《借款合同》未生效，担保责任亦未生效的主张，本院不予支持。其次，本案不存在《中华人民共和国担保法》第三十条规定的担保人免责情形。蓝某峰虽主张其对案涉《借款合同》的款项系此前两笔借款的本息合计不知情，但并不能否认其为案涉《借款合同》提供担保系其真实意思表示。蓝某峰并未提供充分证据证明提供担保系因受到欺诈、胁迫而违背其真实意思表示，亦未提供充分证据证明兰某波与戴某之间存在相互串通，骗取其提供担保。第三，案涉《借款合同》的性质并非“借新还旧'，而是就此前借款本息的重新确认，系以新合同取代旧合同。蓝某峰主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定应免除其担保责任，因无事实和法律依据，本院不予支持。
蓝某峰与戴某、兰某波民间借贷纠纷民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再257号]
裁判规则一：第三人出借资金给借款人用于偿还旧贷的，出借人再发放新贷给借款人归还第三人资金的，应当认定为“借新还旧”。（此种模式又称为“过桥贷”）。
裁判规则二：借款人和出借人主观上没有形成“借新还旧”合意的，担保人应当继续承担担保责任。
裁判规则三：担保人明知款项用于“借新还旧”的，不能免除担保责任。
案例三：河北Y卷烟包装材料公司、张某企业借贷纠纷二审民事判决书[河北省高级人民法院(2019)冀民终636号]认为，“关于Y食品公司、宣化冶金机械厂是否知道案涉借款系借新还旧，是否应承担保证责任问题。农行宣化支行与Y包装公司签订的案涉借款合同约定的借款种类均为“短期”，该行与Y食品公司、宣化冶金机械厂签订的保证合同约定的主债权种类均为“短期流动资金贷款”，二者约定基本一致，不存在矛盾之处。案涉借款合同约定的借款用途均为“贷新收旧”，即借新还旧，上述保证合同第八条均明确约定了“保证人已收到并阅知所担保的主合同'，足以说明保证人明知案涉借款为借新还旧。Y包装公司等四上诉人上诉所称农行宣化支行未对案涉借款系借新还旧的事实进行说明的理由不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。'据此，Y食品公司、宣化冶金机械厂明知案涉借款为借新还旧，一审法院判决其承担担保责任，并无不当。”
裁判规则四：担保人与出借人明确约定借款用于“借新还旧”仍承担担保责任的，应当按照合同约定履行义务。
裁判规则五：生效法律文书确定的债务不能通过“借新还旧”消灭。
案例五：深圳市中级人民法院在执行A银行深圳某支行与深圳市B公司、李银山、龙某、叶某借款合同纠纷[广东省高级人民法院(2017)粤执复165号]中认为，“借新还旧是一种特殊的还款方式，可以消灭某一合同项下的债权债务关系，但并不实际消灭当事人之间的债权债务关系。本案当事人借新还旧的过程完成时，对“旧”的借款合同的诉讼尚在进行中，各方当事人均未将借新还旧的事实报告给法院，在法院作出一审判决后均未提出上诉，致使一审判决发生法律效力。该判决书对当事人之间的债权债务关系进行了确认，依法具有确定力。在执行程序中，执行部门只能执行生效裁判，不能审查生效裁判。故在该判决被依法撤销前，不能支持复议申请人关于债权债务关系已经消灭的主张。”
关于我们
唐青林律师、李舒律师北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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