作者：金茂律师事务所张莹琳律师朱怡雯律师助理
一、问题的提出
二、法律规定
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权合同解释》）第12条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”
第13条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”
该解释通过第三章专章对房地产合作开发合同及其效力、利润分配裁判规则等作出了规定。
三、常见的房地产合作开发模式
合作开发的模式有很多种，建议房地产开发企业结合各种模式下风险的承担以及效率、收益、政策等影响选择最适合本公司的开发模式。在此，笔者以合作方是否已有土地进行分类，对目前实践中较为常见的几种模式进行梳理如下：
（一）合作双方均没有土地
1、可新设项目公司竞买土地
这种模式比较适合其中一个合作方虽然没有土地，但有可以获取土地的资源的情况。细分来讲，一般还存在以下两种情形：
（1）双方共同成立项目公司，并以此项目公司的名义参与土地竞买后进行开发。
（2）一方先成立项目公司后，另一方通过增资入股或股权收购的方式加入该项目公司，以项目公司的名义参与土地竞买后进行开发。
2、可形成联合体竞买土地
双方公司形成联合体竞得土地后，先由联合体与国土部门签订出让合同，再由联合体双方共同成立项目公司，通过与国土部门签署补充协议的方式将土地受让人变为项目公司。或双方公司形成联合体竞得土地后，由双方成立的项目公司直接与国土部门签订出让合同。
（二）合作方已有土地
1、有土地的合作方将土地作价入股，与出资入股的另一方成立项目公司，并进行后续开发。
2、如果合作方已经有一个有土地的项目公司，且不适宜将土地作价入股或转让的情况下，那么另一合作方可以直接通过增资入股或股权收购的方式加入该项目公司后参与合作开发。
四、名为“房地产合作开发”合同的司法实务认定
（一）法律规定
《土地使用权合同解释》对一些虽名为“房地产合作开发”，但实质上应认定为其他性质合同的情形进行明确，具体规定如下：
第21条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”
第22条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”
第23条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”
第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”
可以看出，判断是否为房地产合作开发的核心在于双方当事人是否“共担风险”。如其中一方不承担经营风险，而只享受固定收益的，就不属于房地产合作开发。
（二）司法裁判实务梳理
在实践中，存在大量此类合同双方因后续收益分配产生纠纷而诉至法院。笔者对前述四类合同的纠纷案例及法院认定的裁判思路进行梳理，并各取一例列举如下，以供参考。
1、名为房地产合作开发合同，但法院认定为土地使用权转让合同
【案例01】北京市某农业农村局与某基业投资有限公司合同纠纷一审民事判决书，北京市朝阳区人民法院，（2021）京0105民初**号
【法院裁判认为】本院认为，关于争议焦点一，上述合同性质之争，主要涉及土地使用权转让合同与合作开发房地产合同的区分。……本案中，原告通过与某教委置换土地的方式获得某小区内教育用地使用权，根据原告与被告签订的《项目合作协议》约定，原告将某小区内教育配套设施与被告合作开发教学楼项目，原告配合办理各种手续，被告负责建设的全部资金。项目建成后，双方按照各50%的比例享有该建筑物的使用权和产权。根据《项目合作补充协议》约定，原告与被告各分得该项目建筑面积3321.98平方米，其中地上2768.8平方米，地下553.175平方米。同时原告将其所分得的建筑面积交给被告有偿使用，被告按约定向原告支付租金。可见，原告的义务是提供土地，获得的对价是所建成教学楼一半的产权和使用权。该行为符合上述司法解释第二十一条规定的情形，故双方之间签订的协议应为土地使用权转让合同。
2、名为房地产合作开发合同，但法院认定为房屋买卖合同
【案例02】姜某、某置业有限公司房屋买卖合同纠纷民事一审民事判决书，河南省罗山县人民法院，（2020）豫1521民初**号
【法院裁判认为】本院认为，……《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。原告姜某作为某项目投资开发建设协议投资的甲方当事人并进行了投资，其投资计算在邓某名下，本案原告姜某与其他投资人对被告某公司的某项目投资开发建设项目也均进行了投资，按照投资本金及固定收益分得固定房屋，不承担经营风险；且该项目建设使用土地，系国有土地使用权出让取得，故根据该规定，本案应认定双方为房屋买卖合同纠纷。
3、名为房地产合作开发合同，但法院认定为借贷合同
【案例03】卢某、周某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书，山东省滨州市（地区）中级人民法院，（2021）鲁16民终**号
【法院裁判认为】本院认为，关于当事人之间法律关系性质及还款责任主体的问题。首先，卢某与周某双方之间签订的《合作协议》约定，卢某向周某提供合作资金，用于周某向某公司补足合作出资款，周某到期返还全部出资本金，并支付定额出资红利。上述约定表明，卢某只是收取固定数额的回报，并不参与经营，亦不承担经营风险。卢某与周某之间的协议“名为合作，实为借贷”，且隐藏的民间借贷行为并不违反法律、行政法规的规定，应属有效。一审法院认定上述《合作协议》性质应为借款合同并无不当。……
关于利息计算问题。周某、卢某、魏某三人约定的出资红利，远超法律规定的民间借贷利率上限。一审认定超过部分的利息约定无效并予以调整，并无不当。
4、名为房地产合作开发合同，但法院认定为房屋租赁合同
【案例04】陈某与中国人民武装警察部队某机动总队机动某支队合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书，江苏省无锡市中级人民法院，（2018）苏02民终**号
据此，直观来讲，对未共同承担经营风险的、不属于房地产合作开发关系的，可以通过以下特征进行识别与分类：
以上为笔者对常见房地产合作开发模式及司法实务认定的梳理，以抛砖引玉，期待各位的指正和交流。