无讼阅读|青年律师如何制作一份精细化的接案备忘录?

作为诉讼精细化的重要前提,如何将接待当事人的过程精细化,是一个非常重要的问题。事实上,无论何种类型的法律实务问题,在接待当事人之时制作备忘录,一方面记录案件有关事实,一方面将法律服务过程中可能产生的风险予以明确,都是不容忽视的重要方面。此文的探讨,结合我们的实务经验,将会见当事人的过程纳入诉讼精细化的重要节点,并就备忘录精细化问题提出我们的建议和观点。

一、接案备忘录:既是“促推器”,也是“安全阀”

当事人前来咨询案件,律师予以接待并认真解答,达成委托则签署协议,未达成委托则“就此飘过”。这是绝大多数律师在接待当事人并与其洽谈的基本做法。这种做法,本身并无多大问题,只是,从诉讼精细化的要求和标准进行审查,显然还存在改良之处。

以备忘录的方式记录当事人陈述及有关问题,不仅必要,也是诉讼精细化的基本要求。事实上,接待过程即是了解案件事实、证据和当事人诉求的过程,对于一些复杂案件,接待备忘录尤其能够展示律师严谨、专业的形象,是最终得以成功为委托的“促推器”。

“不能保护自己,如何保护别人”,这对律师行业是非常直观的写照。通过制作接案备忘录,本质上也是对律师自身权益的一种保护。设若当事人在诉讼结果不利或者存在其他情形之时,有的当事人可能将怨气转到律师身上。此时,一份经由当事人签字的“接案备忘录”就完全可能成为律师保护自身权益的“安全阀”。因此,从确保律师工作流程“全记录”和风险防范的角度,都有必要制作一份严谨、专业的接案备忘录。

二、备忘录内容:呈现起诉材料的雏形

在明晰了接案备忘录的功能和意义之后,接下来我们要探讨的是,如何从内容结构来形成和制作“接案备忘录”。这也是接案备忘录的重要部分。结合我们的实务经验,我们提出一个相对比较简明的内容结构。

1.基本信息

在接待当事人的过程中,核实当事人基本信息是非常重要的。在民商事诉讼中,当事人的基本信息是确立当事人诉讼地位的重要依据。因此,接案备忘录首先要将当事人基本信息予以记录。在行政诉讼中,这一点尤其重要,当事人的原告资格或者说被告资格,并非自然证成的,而是需要予以审查核实。经过审查核实之后,才能确立诉讼请求、诉讼的路径和策略。

2.事实梗概

什么是“事实”?什么是法律意义上的“事实”?这是许多律师一直困惑不解的问题。从制作接案备忘录角度而言,事实应该怎样表述?既体现接案备忘录的“含金量”,也体现了律师对于事实的精准把握。

作为律师,究竟应该从什么角度去认识和理解事实,并引导当事人将事实要素都予以呈现,不是一件简单的事情。在接待当事人的过程中,会见备忘录对于“事实元素”的记录,无疑是非常重要的。在任何案件中,事实元素是可以加以提炼的。

3.证据依据

在罗列这些证据时,律师应当进行简单的审查,就证据之中不清晰、不准确、不一致的地方,跟当事人予以核实,由当事人加以说明。当事人对证据的说明,尤其是对关键证据的说明,可以采用旁注方式加以记录,并由当事人确认。

4.当事人诉求

接案过程中,我们经常会询问当事人,“那您的主要想法是什么?”或者说,“您想实现怎样的目的”?这类问题,本质是希望弄清楚当事人的主要诉求。在接案备忘录中,需要对当事人的诉求有记录和体现。在诉状的起草过程中,对于诉讼请求的确立,律师首先需要尊重当事人的诉求,然后再结合有关案由的规定来将“当事人的生活语言”切换为“法律语言”。

可能出现的问题在于,其一,有可能当事人的诉求超出了法律规定的范围,此时,律师该如何处理?在我们看来,对于当事人超出法定范围的诉讼请求,依然可以在诉状当中予以请求。只是,在进行诉讼请求分类罗列时,应当将法律上已明确的诉求和未明确的诉求加以区分。其二,如果当事人只陈述了其关键的诉求,还有许多依法可以提出诉请的事项没有提及,此时,律师完全有必要将该类诉求在诉状中予以体现。

5.简明释法

在接案备忘录中,听完了当事人陈述,对相应证据和依据进行了简单审查,并听取了当事人的诉求。律师需要依据现行法律、法规和司法解释,对当事人所涉的法律关系进行简单明了的解析和说明。律师需要告诉当事人的是,其所涉及的案件,在法律一般是如何进行评价和剖析的,而不是告诉当事人结果会如何。

在实务当中,可能经常有律师拍着胸脯说一个案件的结果会如何,这是非常不理性的。殊不知,案件审理过程不仅是一个事实博弈过程,是一个证据博弈过程,还是一个法律关系博弈过程。任何案件,在最终裁判结果出来之前,都存在着变数。律师依据当事人的陈述和有关材料,进行简明释法,不仅对于备忘录很关键,对于成交也干系重大。

6.风险告知

在接案备忘录中,对诉讼可能存在的风险告知当事人,无疑也是其中的应有之义。尽管,许多律师事务所在诉讼风险告知方面已经做得比较周全了,但在接案备忘录中,依然有必要将诉讼的主要风险告知当事人。

通常而言,诉讼的“主要风险”可以从以下几个方面来认知:首先,当事人陈述和提供的证据材料是否真实;其次,证据材料中的有关签名、盖章是否真实;再次,当事人没有向律师隐瞒对于案件有关键影响的事实、证据和材料;第四,当事人诉求的法益,不存在第三者权益,或者虽有第三者权益存在,但无碍于当事人实现自身权益;最后,败诉风险。以上方面的风险,在接案备忘录中,应当予以明确,从而减少当事人和律师之间可能存在的纠纷。

三、备忘录制作:“五字诀”凸显功力

显然,接案备忘录的内容结构,是与诉状的一般结构基本对应的。依循当事人、诉讼请求、事实和理由、法律依据的规范结构,通过接案备忘录,就已经具备了诉状的雏形。有了这样的指引,我们就不至于在接待当事人时,不知道该怎么记录,也有助于克服“不知道该记啥”的茫然状态。

1.听

犹如中医望闻问切,律师在接待当事人时,认真听取当事人陈述,并尽可能地将要点记录下来,具有非常重要的意义。因此,在接待当事人的过程中,首先需要认真“听”。国外有学者甚至宣称,法律本身就是一帖安慰剂,当事人通过陈述能得到某种程度的“治疗和安慰”。

这里所说的“听”,是指在当事人陈述事实时,先听其讲完,并且对存在疑问或者需要进一步补充的事项加以标注。先认真听取当事人的陈述,在大多数时候,当事人都会觉得受到尊重,并因此而转化为对律师的尊重。

2.问

高明的律师总是会发问,并且能问中要害。在一些时候,如果一味只听当事人陈述,由于其缺少法律逻辑训练,其陈述往往会经常重复、不连贯甚至十分跳跃。此时,巧妙地发问不仅必要,而且也能起到很好的引导作用。

问题的设置,需要围绕案涉法律关系所可能涉及的事实进行发问。比如,接待民间借贷案件的当事人,就应该围绕协议、金额、交付、期限、利息、担保、已还款等事实进行归纳和发问,这样当事人的陈述能够更加集中。

3.解

这里的“解”,是与前面的简明释法相对应的。由于案件还处于“接待”的过程,当事人是不是最终愿意通过司法手段解决纠纷,或者是不是聘请律师解决等问题,其实还没有最终确定下来。因此,律师在“解”案的过程中,需要拿捏好分寸,既不能分析过头拍胸脯保证诉讼效果,也不应该事无巨细面面俱到,而是应该将案涉法律关系的要点和一般解决模式呈现给当事人。

在解析案件的过程中,需要提醒的是,经常有律师喜欢替当事人做决定,这其实是非常不妥当的。律师的功能和作用在于为当事人提供一套或者几套解决纠纷的方案,最终的决定权则由当事人自己把握比较妥当。

4.调

在于当事人的洽谈基本完成之后,律师本人或者安排助理对“接案备忘录”初稿进行相应的调整,以形成最终的文稿。这里的调整,一则是内容方面的调整,这主要涵盖了当事人的陈述、证据依据内容、法律关系的阐释;二则是有关逻辑顺序的调整,比如证据的编排顺序,依据的编排顺序,当事人诉求的编排顺序;三则是对标注的部分内容充实到正文之中,以减少标注和旁注。

这种调整,对律师而言,是一个再次简要梳理案件的过程,如果对有关事项还不甚明了或者还需要补充,可以尽快跟当事人予以核实补充。

5.定

在完成了上述步骤之后,将“接案备忘录”的文稿打印出来,交给当事人审读。当事人审读的过程中,如果发现有问题,及时予以修改;如果当事人对有关法律关系还不明了,则重点加以释明和讲解。在当事人审读完毕之后,如果没有问题,请当事人在接案备忘录上签字并标注日期。这样,一份严谨的“备忘录”才算是真正定下来了。

作为律师,一方面需要把案件做精做细,因此,有必要延伸扩展到接案的阶段,让当事人感受到律师职业的严谨扎实;一方面,律师也需要防范自身的执业风险,通过接案备忘录将有关的事实予以固化,从而也能为自身提供一份保障。

因此,律师在接案过程中,尤其是年轻律师,宁可节奏慢一点,养成制作“接案备忘录”的良好习惯,无疑会在律师执业生涯中走得更稳、做得更好。

THE END
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