仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：
(1)申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
(2)申请仲裁除须按被申请人数向仲裁委提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委提交申请书和证据副本。
(3)申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。
121.2仲裁申请请求的确定
仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出时限，各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。
121.3仲裁案件的财产保全
仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
121.4仲裁庭的组成
仲裁庭一般由三名仲裁员组成，简易程序案件由一名仲裁员独任仲裁。当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：
(1)应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。
(2)认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通建设工程法律、熟悉建设工程业实务的仲裁员组成仲裁庭。
121.5举证责任
(1)仲裁的举证与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》基本一致，但也有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意。
(2)仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意。
121.6开庭审理
仲裁案件的开庭审理程序与诉讼程序基本一致，须注意的是：
(1)仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方当事人和仲
裁庭同意。
(2)仲裁案件的代理人，一般不受两人的限制，可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。
(3)仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非受理之日起计。
121.7律师执业风险提示
(1)仲裁实行一裁终局制度，律师在仲裁代理中应充分告知当事人仲裁的基本制度，制定恰当的仲裁思路，并在必要时接受合理的调解方案。
(2)律师应认真审查仲裁协议的效力，并根据当事人的意愿，及时对效力存在缺陷的仲裁协议提出异议。
(3)律师应协助委托人在规定时限内指定仲裁员并建议委托人指定熟悉建筑工程领域专业知识的仲裁员。
(4)律师应及时根据仲裁规则，提醒当事人变更请求或提出反请求。
(5)为避免裁决难以执行，律师应及时提醒并帮助委托人申请财产保全。
(7)律师对于委托人不服的裁决，如发现存在符合撤销和不予执行情形，应及时提醒委托人向有管辖权的法院提出主张。
第122条执行
122.1诉讼案件的执行
(1)发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，在当事人不能自觉履行义务时，律师应当提醒委托人及时申请强制执行。
(2)强制执行申请书内容应包括申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。同时，应向法院提交下列文件：
①生效法律书副本;
②申请执行人的身份证明;
③其他应当提交的文件或证件。
(3)发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或财产所在地人民法院执行。
(4)申请执行的期限为两年。其期限起算从法律文书规定履行期限的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
(5)执行中止：根据《民事诉讼法》第232条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：
①申请人表示可以延期执行的;
②案外人对执行标的提出确有理由的异议的;
③作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的;
④作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;
⑤法院认为应当中止执行的其他情形。
中止的情形消失后，恢复执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”
122.2仲裁案件的执行
(1)对依法设立的仲裁机构的裁决和调解书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。
(2)申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
(3)被执行人对申请人提起的执行申请，根据现行法律规定，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，如果仲裁裁决具有《仲裁法》第58条规定的六种情形，则人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。
(4)被执行人也可以选择直接向人民法院申请不予执行。被执行人提出证据证明裁决具有《民事诉讼法》第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，可裁定不予执行。
(5)需要特别指出的，为了防止被执行人恶意利用申请撤销仲裁裁决和申请不予执行达到拖延执行的目的，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
解释同时还规定，若当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由申请撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。上述规定均加强了对申请执行人的保护力度。
(6)人民法院受理仲裁案件的执行申请后，具体的执行程序与诉讼案件的执行程序基本一致。
122.3律师执行风险提示
建设工程案件执行具有标的大、执行期限长、执行环节多等特点，律师在代理案件过程中，应当谨慎处理如下事项：
(1)及时申请执行，切勿使案件超过申请执行的法定期限。
(2)对已经采取查封、冻结措施的财产，在执行期间要及时做好续封工作，防止被执行人转移财产。
(3)在提起执行申请之前，应充分做好对被执行人财产的摸底工作。对在建或已竣工的工程是否存在抵押、销售等情况应做尽职调查。
第五节涉及建设工程价款、质量、工期纠纷的司法鉴定
第123条建设工程价款的司法鉴定
123.1审价鉴定的申请
(1)根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。
(2)主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方可提出鉴定申请。
(3)双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。
(4)经有资质的造价机构审定并经双方确认的工程造价，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。
123.2审价费用的预付
司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各预付一半。
123.3审价单位的选定
双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质，甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工
程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。
123.4对审价鉴定初稿的异议
按审价鉴定程序，鉴定单位与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查：
(1)审价鉴定单位及人员的资质和资格;
(2)工程量计算的方法，费用、费率适用的依据;
(3)材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据;
(4)审定造价组成的依据。
123.5对审价鉴定报告的质证
律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：
(1)审价鉴定的程序是否合法;
(2)审价鉴定的范围;
(3)审价鉴定的方法、程序及其依据;
(4)施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
必要时可以根据《民事诉讼证据规则》第61条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。
123.6申请重新鉴定
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条的规定，对鉴定报告可申请重新鉴定的有以下情况：
(2)鉴定程序严重违法的;
(3)鉴定结论明显依据不足的;
(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形;
(5)一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第124条建设工程质量的司法鉴定
124.1质量鉴定的申请
涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议，律师应向当事人建议法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体(建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位)、工程质量造成的损失程度、范围。
在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其责任承担主体确定后，还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。
上述两项鉴定申请可在举证期限内一并提出。
申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。
124.2鉴定单位的选定
双方协商选定鉴定单位，协商不成的，由人民法院委托。
委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。
对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》第3、4条的规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。
对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》第6条的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。
对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第7条、第28条的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委托有相应设计资质的设计单位进行。
对修复、加固方案所需费用进行鉴定的，应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。
第125条建设工程工期的司法鉴定
125.1工期鉴定的申请
涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点，往往难以直接认定工期延期的责任承担主体，如果当事人对造成工程工期延期的原因、责任存在争议，律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因、责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额。
125.2鉴定单位的选定
双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
第六章
其他
第一节律师尽职调查
第126条一般规定
126.1尽职调查的目的
本指引所称尽职调查是指建设工程项目进行前，一方委托律师事务所对相对方的企业性质、资质、信誉、履约能力以及有关资料、文件等从法律角度进行分析和判断，并出具法律意见书，以最大限度地减免风险的行为。
建设工程项目投资大、周期长、涉及面广，当事人有必要事先作好风险防范工作，对建设工程项目情况等方面进行充分的调查、了解。律师通过尽职调查可以为委托人提供项目及项目相对方的真实情况，对建设工程项目现存和潜在的法律风险作出法律上的判断，为委托人的决策提供依据，帮助委托人防范法律风险。
126.2尽职调查的基本要求
律师在尽职调查中，应遵循独立性、完整性和客观性的工作态度，遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，对要收集的事项应做到符合客观性、完整性和针对性的要求。
独立性，指律师进行尽职调查工作需要独立、亲自完成，不得委托他人或机构代为进行;
保证事实的客观性、完整性和针对性，是律师在事实基础上做出法律判断的前提和基础，否则，可能会导致法律意见书缺乏准确性、完整性。
126.3尽职调查的法律依据
126.3.1律师进行调查的法律依据
《律师法》第35条第2款规定：“
律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该规定明确赋予了律师在民事活动中的调查取证权，也是律师为委托人在建设工程项目中提供调查法律服务的基础。
126.3.2政府部门有关信息调查的依据
《政府信息公开条例》、《土地登记资料公开查询办法》、《房屋权属登记信息查询暂行办法》、《企业登记档案资料查询办法》等。
126.4尽职调查风险提示
126.4.1尽职调查概念存在争议，一般是指企业改制过程中或拟上市企业在上市准备过程中，律师和会计师联合完成的，对企业的资产情况进行调查并出具法律意见的行为。而本操作指引所指的尽职调查由律师独立完成，故应在委托协议中写明尽职调查的范围内容，以避免对尽职调查概念产生争议。律师应当根据委托协议中写明的尽职调查的范围内容进行调查，并出具法律意见书。
126.4.2律师进行尽职调查应当客观、全面、及时，坚持尽职调查的独立性和完整性，做到调查内容真实、准确。
如律师因严重失职给当事人造成损失的，将依法承担相应的赔偿责任。
第127条律师为承包人进行尽职调查
127.1对发包人本身调查
127.1.1发包人法律主体地位的调查
律师应主要审查：发包人有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，是否属于独立的民事主体，是否项目的实际建设单位。
(1)发包人是否是按照法律规定成立的法人组织,企业性质,有无法人章程和营业执照;发包人是否属于法人组织，是否属于法人组织下属分支机构，有无法人章程和营业执照;
(2)发包人注册资本到位情况、主要财产状况和银行信用情况;
(3)发包人股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况。
律师还应注意发包人股权结构以及控股股东的情况，是否为国有或国有资金占主导地位，以及控股股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况。
实践中有些发包人单位为筹建处、指挥部等，对于此类发包人，应当查清单位是否已经合法成立，有无独立的财产，同时还应查清成立或开办该单位的组织。
127.1.2对发包人开发资质的调查
房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四共四个资质等级。《房地产开发企业资质管理规定》第18条规定，一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。
(2)发包人是否通过最近一年的工商年检;
(3)发包人近期是否存在过拖欠工程款、货款及其他债务等违约不诚信的情况;
127.2对项目调查
127.2.1项目调查的基本内容
律师通过对立项、规划、用地指标、土地使用证等情况的调查可以帮助委托人确定项目的真实性，帮助委托人预见项目开发过程中可能出现的风险，并采取相应的防范措施。
(3)土地使用证。查清土地是国有土地还是集体土地，如果是集体土地应查清是否获得土地管理部门批准，是否正在办理土地征用手续。
开发商获得土地方式：是划拨方式还是出让方式;实践中存在划拨土地进行商业开发的，应当查清是否已经获得有关部门批准，是否已补缴土地出让金。
出让取得土地的，查清土地用途是工业用地、住宅用地还是商业用地。
土地出让金是否已全部缴纳，取得了土地使用权证或持有使用土地的批准文件。
项目所在土地是否存在他项限制性权利，如有无在建工程抵押情形，抵押资金的使用情况等事实。
(4)查明该项目是否取得建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证。
(5)发包人项目是否是必须招标项目，《招标投标法》第3条及《工程建设项目投标范围和规模标准规定》中对必须招投标的范围有明确的约定;必须招标的是否属于必须公开招标。
(6)发包人项目已开始建设的，项目建设的形象进度，承包人再行进场是否存在困难或障碍。
127.2.2对“烂尾楼”工程项目的调查
(1)项目是否已经取得商品房预售许可及实际预售备案情况;
(2)项目是否存在查封抵押等限制性权利;
(3)项目上存在的债权债务结构;
(4)与原工程承包人的合同是否已经终止，工程款是否付清，是否撤场。如果是招投标的，是否已经在当地招投标主管部门办理注销手续。
127.2.3对必须招投标项目的调查
如果是必须招标的项目，则查明招标条件是否满足：
(1)按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续;
(3)施工招标的，应有满足需要的设计文件及其他技术资料;
(4)法律、法规、规章规定的其他条件。
127.3律师为承包人对发包人进行调查应特别注意的问题
127.4律师为承包人对发包人进行调查的风险提示
律师进行尽职调查前一定要得到承包人的书面许可，必要时签订单独的尽职调查协议，同时明确尽职调查的范围及内容。实践中，一些承包人为了能顺利中标或承接该项目考虑，并不希望进行尽职调查或是不希望发包人知晓其委托律师进行尽职调查。
律师查明房产开发企业注册资金未按法律规定到位、不具备相应资质，或者实际条件与资质不符的，应慎重对待此项目，避免风险。如果因发包人无开发资质或其资质与项目不符合法律要求，无立项、规划不符合要求、无用地指标、未缴清土地出让金或者划拨土地未办理出让手续等，应向委托人提出，律师未尽到告知义务的，需向委托人承担赔偿责任。
第128条律师为发包人对承包人进行尽职调查
128.1施工合同相对方的尽职调查
128.1.1承包人企业性质调查
承包人是否有法人资格或者是否系依法成立的其他组织，是否属于独立的民事主体。
128.1.2承包人资质的调查
建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。
(一)房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。
(1)特级资质标准：
①企业注册资本金3亿元以上。
②企业净资产3.6亿元以上。
③企业近3年年平均工程结算收入15亿元以上。
④企业其他条件均达到一级资质标准。
(2)一级资质标准：
①企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。
A.25层以上的房屋建筑工程;
B.高度100米以上的构筑物或建筑物;
C.单体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程;
D.单跨跨度30米以上的房屋建筑工程;
E.建筑面积10万平方米以上的住宅小区或建筑群体;
F.单项建安合同额1亿元以上的房屋建筑工程。
②企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称;总工程师具有10年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;总会计师具有高级会计职称;总经济师具有高级职称。
企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300人，其中工程技术人员不少于200人;工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于10人，具有中级职称的人员不少于60人。企业具有的一级资质项目经理不少于12人。
③企业注册资本金5000万元以上，企业净资产6000万元以上。
④企业近3年最高年工程结算收入2亿元以上。
⑤企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。
(3)二级资质标准：
A.12层以上的房屋建筑工程;
B.高度50米以上的构筑物或建筑物;
C.单体建筑面积1万平方米以上的房屋建筑工程;
D.单跨跨度21米以上的房屋建筑工程;
E.建筑面积5万平方米以上的住宅小区或建筑群体;
F.单项建安合同额3000万元以上的房屋建筑工程。
②企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称;技术负责人具有8年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;财务负责人具有中级以上会计职称。
企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于150人，其中工程技术人员不少于100人;工程技术人员中具有高级职称的人员不少于2人，具有中级职称的人员不少于20人。
企业具有的二级资质以上项目经理不少于12人。
③企业注册资本金2000万元以上企业净资产2500万元以上。
④企业近3年最高年工程结算收入8000万元以上。
(4)三级资质标准：
①企业近5年承担过下列5项中的3项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。
A.6层以上的房屋建筑工程;
B.高度25米以上的构筑物或建筑物;
C.单体建筑面积5000平方米以上的房屋建筑工程;
D.单跨跨度l5米以上的房屋建筑工程;
E.单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工程。
②企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历;技术负责人具有5年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业中级以上职称;财务负责人具有初级以上会计职称;企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人，其中工程技术人员不少于30人;工程技术人员中，具有中级以上职称的人员不少于10人。
企业具有的三级资质以上项目经理不少于10人。
③企业注册资本金600万元以上，企业净资产700万元以上。
④企业近3年最高年工程结算收入2400万元以上。
(二)承包工程范围：
(1)特级企业：可承担各类房屋建筑工程的施工。
(2)一级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：
①40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程;
②高度240米及以下的构筑物;
③建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
(3)二级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：
①28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程;
②高度120米及以下的构筑物;
③建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
(3)三级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：
①14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程;
②高度70米及以下的构筑物;
③建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
(1)承包人是否具有满足发包人要求的垫资能力;
(2)承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况，是否存在不良信誉等情形，包括是否被列入拖欠民工工资企业名单等;
128.1.4律师服务时应特别注意的问题
(2)对于挂靠于建筑施工企业的单位或个人，由于其隐蔽性较好，要认清挂靠关系，律师在提供服务进行调查时，可以从承包人与承包单位的工资、人事关系等方面进行充分的调查，避免挂靠人不合法的情形，以降低风险。
(3)律师应根据委托人具体的委托事务确定调查目的、调查对象和调查范围，并最终根据调查结果出具书面的尽职调查报告，以满足委托人决策需要。
(5)律师应当在尽职调查前及调查过程中制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。形成完备的工作底稿是考核律师尽职调查工作的一项核心内容，工作底稿的制作不仅是律师工作过程的完整体现，同时也是防范律师执业风险的重要手段。
128.2勘察、设计、监理合同相对方的尽职调查
128.2.1一般注意事项
从事工程勘察、设计、监理业务的企业应具备相应的资质条件，只能从事在其允许的资质条件范围内的相应业务。
128.2.2勘察、设计企业资质
《建设工程勘察设计资质管理规定》明确规定工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。
工程勘察综合资质只设甲级;工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级;工程勘察劳务资质不分等级。
取得工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业(海洋工程勘察除外)、各等级工程勘察业务;取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级、相应专业的工程勘察业务;取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。
工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级;工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。
取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务;取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业、相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项(设计施工一体化资质除外)工程设计业务;取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务(设计施工一体化资质除外);取得工程设计专项资质的企业，可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。
128.2.3外国设计企业在我国境内从事工程设计活动
外国设计企业是指在中华人民共和国境外注册登记的、从事建设工程设计活动的企业。外国设计企业在中国境内承接建设工程设计，必须选择至少一家持有相应设计资质的中方设计企业进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。
128.2.4监理企业资质
《工程监理企业资质管理规定》明确规定，工程监理企业资质相应许可的业务范围如下：
(1)综合资质：可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。
(2)专业资质：
①专业甲级资质：可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。
②专业乙级资质：可承担相应专业工程类别二级以下(含二级)建设工程项目的工程监理业务。
③专业丙级资质：可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务。
(3)事务所资质：可承担三级建设工程项目的工程监理业务，但是，国家规定必须实行强制监理的工程除外。
(1)承包人是否是按照法律规定成立的法人组织，有无法人章程和营业执照;
(2)承包人是否具有相应的资质条件以及承担的勘察、设计、监理、咨询任务是否在其资质证书批准内容的范围之内;查明设计单位所设计的工程图等是否符合国家的强制性规范，是否切实可行;
(3)承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况;
(4)承包人所指派的从业人员是否取得了相应的从业资格，配备的技术、管理人员是否齐备;
(5)注意在《行政许可法》施行后，建设部已对年检不做强制性要求，因此，提供法律服务时，不能再以未经年检为由而认定该企业无资质;
第129条合同相对方为施工总承包人、联合体的尽职调查
129.1对施工总承包人的调查
施工总承包人在工程总包合同中为承包人，在非主体工程的分包合同中为分包人。律师应结合本指引第128条和第129条，依施工总承包人不同的法律地位予以审查，同时还应注意：
(1)施工总承包人作为非主体工程的专业分包合同发包人时，施工总承包人分包工程除总承包合同有约定外，应得到建设单位同意。
(2)施工总承包人作为劳务分包合同发包人，施工总承包人分包劳务工程无需合同约定或建设单位同意。
129.2对联合体的尽职调查
根据联合体的地位是发包人还是承包人，律师应按发包人或承包人尽职调查的要求和内容对联合体各方进行审查。律师审查联合体时应注意：
(1)联合体作为承包人时，联合体各方的资质都必须符合建设单位的要求，且两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。联合体各方应当共同与业主方签订委托项目管理合同，对委托项目管理合同的履行承担连带责任。
第二节建设工程价款优先受偿权
第130条工程价款优先权的法律依据
承包人行使工程价款优先受偿权的法律依据是《合同法》第286条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)。
第131条工程价款优先受偿权的形成
《合同法》第286条规定，承包人按约定履行了施工合同义务后，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人的工程价款优先受偿权即告形成，即除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
对此项被称为对物的处分权的工程价款优先受偿权的理解，律师要注意：承包人依约履行合同义务主要是工程已经竣工并已通过质量验收，且承包人已按合同约定在验收通过后的约定期限内向发包人提交了竣工结算书和全部竣工资料。
第132条行使工程价款优先受偿权的范围和时限
按司法解释的规定，具有优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，对优先受偿权的范围可理解为除违约责任之外的全部工程成本的价款。
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。超过六个月的期限，工程价款优先受偿权一般即丧失。
第133条行使工程价款优先受偿权的方式
(1)折价。即承包人与发包人自行协商将工程折价变卖，承包人的工程价款从折价变卖款中优先受偿。这种折价方式也应包括承包人与发包人平等自愿协商将部分或全部工程折价归承包人所有、还包括折价的计价方法是按工程成本价折取建筑面积，还是以市场销售价折取建筑面积。
(2)拍卖。在承包人按约定履行施工合同义务后，发包人不支付工程价款，承包人可直接、也可在与发包人协商折价不成后，申请人民法院将该工程依法拍卖，要求承包人的工程价款从拍卖款中优先受偿。法条本身并未规定向法院的哪一个部门提出依法拍卖，操作实践中可先向执行庭提出申请，如执行庭需要公示或者需要审判庭先作出裁定的，则应按执行庭的要求进行。
法条规定建设工程的性质不宜折价、拍卖的，主要指建设工程用于国防、军事等对国民生计有重要影响的公益性用途的建筑物，不能折价或拍卖，但律师对此可通过发包人的行政上级单位协调解决。
第134条工程价款优先受偿权与作为开发商的发包人的银行抵押贷款和预售房屋之间的关系
按司法解释的规定，建筑工程承包人的工程价款优先受偿权优于发包人的银行抵押权和其他债权。不论抵押权设定在前或在后，工程价款受偿均优先于抵押权。
但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。支付大部分款项是指已支付总房款的50%以上。
第135条垫资有效对行使工程价款优先受偿权的影响
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，垫资原则上按有效处理。
第三节FIDIC合同条件
第136条FIDIC合同条件简介
136.1FIDIC与FIDIC合同条件
年版红皮书)、《永久设备与设计——建造合同条件》(俗称黄皮书)、《EPC交钥匙项目合同条件》(俗称银皮书)、《简明合同格式》(俗称绿皮书)。
其中，红皮书主要适用建设工程，最负盛名，先后得到欧洲、亚洲、美国等承包商协会认可和批准，为世界银行、亚洲银行全文采用。本指引对FIDIC合同条件的介绍也以红皮书文本为基础。
136.2FIDIC合同条件的主要特点
我国出台的施工合同的版本合同分别参照、等效甚至等同采用了红皮书的模式。红皮书主要特点在于：发包人负责大部分设计工作;承包人负责施工，也可能承担小部分设计工作;发包人雇佣工程师进行项目管理;单价固定，以实测工程量计价;发包人承担有经验的承包人不可能预见和控制的风险以外的风险。
第137条FIDIC合同条件的主要内容
137.1工程师机制
红皮书规定，工程师可以是自然人，也可以是法人。1999年版红皮书改变了工程师为“独立的一方”、“应行为无偏”的角色定位，将其纳入发包人。
其次，工程师是证明人。工程师向发包人签发期中付款证书、最终付款证书、接收证书、履约证书等，起到一定的证明作用。对发包人而言，工程师一旦被任命，便不得就其权利行使施以干扰;对承包人而言，工程师是其“唯一命令源”，承包人可以抗辩发包人关于施工方面的直接指令和要求。
发包人任命的工程师应当具备相应的资质。由于我国的监理制度与红皮书工程师机制大致相当，因此，工程师的任命应当符合我国《建筑法》等关于监理资质等级的要求。
工程师权限远大于我国的监理单位的权限，贯穿于进度控制、质量控制、成本控制、合同管理等各方面。工程师还拥有决定权，即“临时裁判权”。对于某些事项，如果发包人与承包人不能达成一致意见的，工程师可以结合实际，依据合同，公平做出“决定”，在提交争端裁决委员会之前，双方均应当遵照“决定”执行。但是，工程师无权“更改”合同。工程师的“任何批准、检查、证书、同意、通知、建议、检验、指令和要求”等不免除承包人的义务。如果工程师的要求和指令等超出合同范围，承包人有权提出索赔。
137.2工程预付款机制
137.2.1工程动员预付款
工程动员预付款是发包人向承包人提供的无息借款。该借贷行为虽发生于企业之间，但是，因其不收取利息，不谋取非法利益，未违反法律、行政法规的强制性规定，所以动员预付款条款有效。
由于动员预付款系借款，故承包人应返还借款，红皮书规定“发包人可从进度款中抵扣预付款”，这里的“抵扣”实为债务抵销。
137.2.2材料预付款
材料预付款与我国“备料款”的法律性质、用途、支付及返还等大致相当，是工程款的一部分，是先行支付的工程款。
137.3工程保留金机制
工程保留金是发包人为了防止付超工程进度款，担保承包人恰当履约，而从每期进度款中扣留的款项。
按照惯例，发包人从每期进度款中扣留应付款额的10%，最多扣至工程总款额的5%作为保留金。
一般情况下，保留金于工程接收证书签发日后返还50%，缺陷通知期届满后返还50%。
137.4竣工及结算程序
137.4.1竣工检验
工程完工后，承包人应当提交竣工资料，提前21天申请竣工检验。如果由于发包人原因迟延检验，承包人有两种选择：其一，自行组织竣工检验，结果视为被认可;其二，消极等待至第14天，则视为发包人已接受了工程，但此种情形并不免除承包人继续检验的义务，如果由于承包人原因迟延检验，自工程师发出通知之日起21日，发包人可自行检验，结果视为被认可。
137.4.2发包人的接收
竣工验收通过后，承包人应提前14日向工程师申请接收证书。
工程师应于收到承包人申请后21日答复，否则，视为接收证书已签发。
如果签发接收证书前发包人已使用工程，则视为接收工程，承包人不再承担照管工程的责任。
137.4.3承包人提交竣工报表
工程验收以后84日内，承包人应向工程师提交工程竣工报表，列明已完工程的价值及尚欠款额等。竣工报表如果漏项，发包人不予补正。
137.4.4工程师签发履约证书
工程师应于最后一个缺陷通知期届满后28日内签发履约证书。但是，如果承包人未提交承包人文件、未完成扫尾工程或者没有修复全部缺陷，工程师有权拒绝签发履约证书。
137.4.5承包人提交最终报表草案
收到履约证书56日内，承包人应当向工程师提交最终报表草案，列明工程总价款及发包人尚欠工程款额。
137.4.6承包人提交最终报表及结清单
如果工程师对最终报表草案审核无异议，承包人应提交最终报表和结清单。最终报表是最终结算依据，如果漏项，发包人不承担支付责任。结清单用以确认最终报表总额为发包人应支付给承包人的全部款额。
137.4.7工程师签发最终支付证书
收到最终报表和结清单后28日内，工程师应当签发最终支付证书。
137.4.8发包人支付工程结算款
红皮书关于工程结算款的规定不同于我国的现行做法。我国现行做法是工程验收即支付工程结算款，承包人的保修责任以保修金担保和支付。而红皮书规定，工程竣工检验和接收后，发包人只支付工程进度款，只有缺陷责任通知期届满，颁发履约证书后，发包人才支付工程结算款。
137.5合同价格的调整机制
由于红皮书采用清单报价，单价包死，所以这里的合同价格主要指工程单价。如果出现以下情况，合同单价可以调整。
(1)因法律变动的调整
基准日之后，工程所在国的法律变动致使承包人成本和工期变动，属于风险，应由发包人承担。承包人可索赔工期和费用，合同价格应予调整。
(2)因成本改变的调整
基准日后，人工、材料、机械等的价格出现波动，应根据调价公式调整中标合同价格。此款说明成本波动的风险应由发包人承担。
(3)因工程量巨大变化导致的调整
如果工程量变化，满足以下四个条件，则可以调整单价：第一，某项工作变动的数量超过10%;第二，变化的工程量相对应的造价超过总价的0.01%;第三，由于工程量变动导致单位成本变动超过1%;第四，该项工作在合同中非“固定单价”项。
137.6合同终止机制
红皮书确定的合同终止的情形为：
(1)承包人违约，发包人终止合同(见红皮书第15.2条)。
(2)发包人可自由终止合同(见红皮书第15.5条)。除了企图自行或雇佣其他承包人实施工程，出于自身利益考虑，发包人可随时终止合同。
(3)因发包人违约，承包人终止合同(见红皮书第16.2条)。
(4)发生某些不可抗力事件超过一定天数，发包人和承包人均可终止合同(见红皮书第16.9条)。
合同终止的法律后果：
(1)因承包人违约导致合同终止，发包人有权索赔并将承包人的设备、临时工程等变卖以弥补损失。
(2)如果因为发包人违约导致合同终止，则承包人除可索赔成本和直接损失以外，还有权索赔利润。
(3)如果因为不可抗力(自然灾害除外)或发包人行使自由终止合同的权利导致合同终止，则承包人只能按照红皮书第19.6条的规定获得成本和直接损失的赔偿。
(4)与我国的示范文本不同，红皮书没有赋予承包人留置工程的权利。
137.7索赔机制
索赔是指红皮书的履行状态与签订状态不一致时，发包人或承包人享有获取补偿或赔偿权利的制度。索赔分为经济索赔和工期索赔。
索赔主要是指承包人索赔，具体程序如下：
(1)承包人应于知道或应当知道索赔事件发生后28日内向工程师发出索赔通知。承包人逾期发出通知，则“失去一切索赔权利”。
(3)承包人应于索赔事件结束后28日内，提交完整的索赔报告。
(4)工程师应于收到索赔报告后42日内予以答复。但红皮书没有对工程师迟延答复的法律后果进行规定。我国的示范合同则对发包人迟延答复的法律后果规定为“如果发包人未在28日内答复，视为认可该项索赔”。
137.8争端处理机制
红皮书履行过程中，如果双方发生争议，工程师根据3.5款之规定“决定”处理，如果一方不服决定可提交争端裁决委员会处理。
如果争端裁决委员会的裁决未能成为终局裁决，则双方可友好协商解决争端，协商不成，可以依据仲裁条款申请仲裁委员会仲裁或直接向人民法院起诉。争端裁决委员会的裁决不是仲裁或起诉的前置程序。
工程师的决定、争端裁决委员会的裁决或仲裁委员会仲裁不影响双方继续履行合同义务。
第138条《建筑法》强制性规定对红皮书效力的影响
138.1承包人资质管理制度对于红皮书效力的影响
不管是国内承包人还是国外承包人，在我国承揽工程必须具备相应的资质，无资质、超越资质、借用资质承揽工程，即使当事人选择了红皮书，也将被确认无效。
138.2禁止转包和违法分包的规定与红皮书分包条款的适用
红皮书4.4条规定，承包人不得将整个工程“分包”出去。虽表述成“分包”，但其内涵等同我国的转包。可见，红皮书与我国法律一样均禁止转包行为。
红皮书禁止未经工程师同意的分包行为，并不禁止承包人将工程分包给无资质的分包商的行为、承包人将主要结构的施工分包给分包商的行为以及分包商再分包的行为。后三种行为为我国法律所禁止，因此，即使合同当事人选择了红皮书，也将被确认无效。
138.3保修制度对于红皮书效力的影响
138.4施工许可证制度对于红皮书效力的影响
虽然施工许可制度是强制性规定，但只是一种取缔性规定，而非效力规定，所以，施工许可证取得与否并不影响工期的起算，也不影响红皮书的效力。如果由于没有施工许可证延误了工期，承包人可通过索赔程序主张权利。
第七章
附则
第139条律师在建设工程法律服务中可出具的法律文件
第140条律师从事建设工程法律服务的风险防范
建设工程法律服务是一项专业性强、涉及标的巨大的专项服务。参与服务的律师应当经过专业培训并具备相应的专业法律知识和行业知识。根据《律师法》的规定，律师应当对在建设工程招投标活动中提供的法律服务承担相应的民事责任。同时，建设工程涉及标的巨大这一特点，决定了一旦律师由于工作失误而提供了错误的法律意见，给当事人造成的损失会十分巨大，律师承担的民事责任亦相应重大。因此，建议参与建设工程法律服务的律师所在的单位，应当投保律师执业责任险，使律师的民事责任的承担落到实处，也使当事人能放心地聘请律师参与招投标活动。