苍**民法院审理的苍溪县人民检察院起诉指控被告人代**犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年5月8日作出（2014）苍刑初字第37号刑事判决，原审被告人代**不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员向德*出庭履行职务，上诉人代**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明，2007年，被告人代**入股遂宁**有限公司（以下简称华**司），生产、销售磷酸二氢钾、镁锌肥等各种肥料。2009年，华**司其它股东退股，被告人代**一人继续经营。同年6月，被告人代**又以妻子陈某某名义成立遂宁**有限公司（以下简称成**司），租用遂**升中学房屋作为厂房，从山东淄博、四川成都、绵阳等地购进硫酸镁、磷酸二氢钾等作为原材料，雇佣保管员佘某某、销售员雷某某、工人舒某某等用台秤、铁铲、封口机、打包机等工具，按被告人代**提供的比例将硫酸镁、磷酸二氢钾混合搅拌后直接进行分装，并在外包装上标注为“磷酸二氢钾（FUHEXING）”，以华坤、成明、华成等商标对外进行销售。2009年至2013年，被告人代**以华**司、成**司的名义，在四川、重庆、湖南、湖北、贵州等地销售假冒的磷酸二氢钾971828公斤，销售金额为人民币1801674元。
2013年3月，被告人代**向苍溪**有限公司经销商朱某某销售假冒的磷酸二氢钾6吨，每吨1550元。朱某某将其中的2吨假冒的磷酸二氢钾以每吨3000元的价格卖给了苍溪县天新农业园区。3月22日，苍**商局执法人员到天新农业园区进行抽样取证，经广元市产品质量监督检验所检验，结论为“磷酸二氢钾、氧化钾不符合HG2321-1992标准，检验结论为不合格”。苍溪县公安局先后从天新农业园区、诚**公司扣押了假冒的磷酸二氢钾。同年6月，公安机关在遂**明公司查获货值金额为人民币39188.75元的磷酸二氢钾、镁锌肥、硫酸锌等各种肥料，经遂宁市**检验所鉴定，上述肥料均为不合格产品。
同时查明，根据苍溪县工商行政管理局对肥料市场销售价格进行采价，磷酸二氢钾每吨零售价为12000元。公安机关扣押的被告人代**记录的生产、销售账本上记载“2009年至2013年，其共购买硫酸镁2295500公斤，价格为每吨500元左右；共销售磷酸二氢钾971828公斤，销售价格为每吨1500至2000元不等，销售金额共计为人民币1801674元”。账本上无购进磷酸二氢钾的记录，也无磷酸二氢钾的退货记录。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
2.《广元市公安局经侦支队关于四川省**有限公司涉嫌销售伪劣产品案件的办理单位决定》，证明2013年4月20日，广元市公安局经济犯罪侦查支队将遂宁**有限公司在广元市苍溪县、旺苍县、利州区等地销售假冒的磷酸二氢钾等假冒农用肥料，决定由苍溪县公安局立案侦查。
3.身份信息表，证明被告人代文华系具有完全刑事责任能力人。
5.扣押物品、文件清单，证明2013年6月13日新疆阿克苏市公安局将代**的固定资产分类账一本、固定资产分类账一本、材料明细账一本、现金日记账一本、现金日记账一本、出库单四本、入库单三本、收款收据五本、送货单四本、公司费用开支单据信封一封、公司销货金额单据信封存一封、笔记本一本、电子支付密码器一部予以扣押。
7.余某某制作的成明化工2013年元月至5月生产及收支情况及出入库单，证明该公司在2013年期间生产、销售磷酸二氢钾等化肥的情况。
9.包装袋印制送货单，证明2013年5至6月成明化工公司委托成都精**限公司、顶尖印务、双龙塑料厂生产磷酸二氢钾包装袋114780条。
10.遂宁**有限公司的工商登记资料，证明遂宁**有限公司成立于2009年6月29日，法定代表人陈某某，经营范围为生产、加工、销售：微肥、锌肥、硼肥、磷酸二氢钾、各种微量元素肥等。
11.遂宁**有限公司的工商登记资料，证明遂宁**有限公司于2006年7月27日成立，法定代表人是陆某某。
12.成**司价格表，证明遂宁**有限公司2009年9月1日、2012年2月1日制定的产品出厂价。
13.检验报告，证明2011年11月17日，遂宁市**检验所对遂宁**有限公司销售的高纯度磷酸二氢钾进行专项监督抽查检验，所检项目符合HG2321-92《磷酸二氢钾》标准，检验合格。
14.苍溪县工商局关于磷酸二氢钾等肥料市场销售价格采价情况说明，证明经对广元**有限公司、苍溪**有限公司调查，磷酸二氢钾的销售均价为每吨12000元。
15.广元市苍**商局调查材料等书证，证明（1）2013年3月22日，苍**商局执法人员对苍溪县歧坪天新村的妙园农业合作社的磷酸二氢钾进行了抽样取证，现场有磷酸二氢钾46包（执行标准GB18382-2001，规格360克每包＊70包每件，净重25.2kg＋或-0.25kg，遂宁**有限公司，商标成明，现场检验未发现标注生产日期），随机确定三个点，抽取三包，每包取1kg，混合装三个抽样袋封存。（2）同日，执法人员对妙园农业合作社的黎某某进行了调查。现场检查发现该产品没有小包装，为白色长方形晶体，与该产品标称的规格不相符，标称磷酸二氢钾，执行标准、规格、净重均为单独印刷，重新粘贴在遂宁**有限公司包装袋上。黎某某向执法人员提供了一张收条，载明2013年3月3日收到妙园农业合作社的农药款6200元整。
（二）证人证言
4.证人舒某某的证言，证明（1）其从陆某某开始办厂至代**接手就在厂里断断续续地做零工，生产的主要产品有磷酸二氢钾、镁锌肥、铁锌肥，生产方法就是将购买来的原材料进行分装，生产时通常是三个合作，一个负责装袋、一个负责过称、一个负责封口，最后三人共同将小包装箱或装入大的包装袋。（2）磷酸二氢钾就是将原料硫酸铵包装拆开，里面是晶体颗粒的，装入印有磷酸二氢钾的小袋内，然后用封口机封好，有时也用硫酸镁分装在印有磷酸二氢钾的小袋内，就是粉状的磷酸二氢钾了。（3）生产肥料没有什么配方，就是按老板说的做，工资是佘某某从老板那里领来再发给我们。平时生产过程中代**夫妇很少来，工人对质量不管，只是分装，把重量称好。生产的工具就是一把铁铲、一台称、一台封口机、一台打包机。
5.证人舒*的证言，证明2009年2月至今其在遂宁**工公司打工，成**公司生产产品的种类、生产的方法与证人佘某某、舒*某证明的内容能够相互印证。
6.证人陆某某的证言，证明华**司2007年左右开始做肥料，其是董事长，代**是经理，负责生产和销售，2009年因为公司的经营情况不好其退出公司，代**在经营。华**司生产的产品品牌是华坤牌，生产厂家注明的是华坤**公司，其退出时厂里只有大约70吨原料，包装袋要多些。
7.证人黎某某的证言，证明其在苍溪县歧坪镇旭光村天新农业园区务工，负责农业园区日常管理。2013年2月底通过聘请的技术员孟*联系购买了2吨磷酸二氢钾，付了6000元，包装袋上的磷酸二氢钾标签是沾上去的。共计80包，每包25公斤，用了34包，剩下46包，肥料是用在猕猴桃果树上的，用了跟没用一样。市场上销售的磷酸二氢钾在广东是一万多元一吨，好的也有二万多元一吨，其不了解四川的价格，所以当时未怀疑质量有问题。
10.证人陈某某乙的证言，证明2013年3月3日其应朱某某的安排送了一车化肥到苍溪三（天）新农业园，当时是从一辆农用车上转运的，数量是2吨，拉到农业园后是个广东人收的货，其收了6200元货款，给对方以自己的名义出具了一张收条，当时在收条上写的是农药款，实际是化肥款。
11.证人田某某的证言，证明2013年2月底，代**让自己给苍溪城里一个叫朱某某的人送一车货。后其到代**在船山区保**中学旁边的厂里去装货，是一个姓佘的人安排上的货，一共是2种肥料共计9吨，运费2400元，代**让自己帮他将货款收回来。后其将货送到苍溪朱某某的门市部处，从朱某某处收货款12100元。
12.证人李某某的证言，证明其在苍溪县东溪镇经营李*农资店，2013年6月3日其在朱某某农药种子批发店进了2件磷酸二氢钾，一件25袋，零售2元一袋。
13.证人陈某某丙的证言，证明其在南江**锁公司从事化肥等农资销售业务，2009年7月其从代文华处购进了2吨磷酸二氢钾，货款3600元。2010年春季又从代文华处购进1.5吨磷酸二氢钾，共计3000元。从代文华处购进的磷酸二氢钾不是纯的磷酸二氢钾，纯的市上售价每吨1万多元。
14.证人万某某的证言，证明其在旺苍县**销有限公司，其2009年从代文华处购买2000公斤磷酸二氢钾，2800元，2013年从代文华处进了5件磷酸二氢钾、5件硫酸锌、共计货款是1600元。正宗的磷酸二氢钾要七、八千元一吨，代文华的货价格要便宜些。
15.证人白*的证言，证明2013年3月20多号，遂宁市**公司的业务经理雷某某向自己介绍其公司生产的磷酸二氢钾、复合锌肥等肥料，并保证质量绝对没有问题。我买了一吨磷酸二氢钾和一吨硫酸锌，对方将货通过苍南托运部给送过来的，其将货款4150元交给了托运部。
16.证人周某某的证言，证明其2011年开始在泸州经营泸州**有限公司，2011年3月雷某某向其推销购进了磷酸二氢钾1240公斤，价格2400元。
17.证人朱某某的证言，证明其2001年开始经营泸州**资公司，2011年10月购进遂宁**工公司3000公斤磷酸二氢钾，价格5310元；2012年5月购进磷酸二氢钾3000公斤，价格5250元；2013年3月购进磷酸二氢钾2160公斤，价格3840元，2013年5月购进磷酸二氢钾1280公斤，价格2500元，这些货基本全部零售出去了。
18.证人谢某某的证言，证明其2007年至今在泸州龙马潭经营林*农药经营部，经雷某某推销，2012年6月份从成**公司购进15件磷酸二氢钾共计240公斤，款2550元。
19.证人廖某某的证言，证明其在经营泸州**限公司，经雷某某推销，2011年4月从遂宁**限公司购买磷酸二氢钾2000公斤，现全部售出去了。
20.证人先某某的证言，证明其在经营泸州廷刚农**公司，2011年3月通过雷某某的推销，其从遂宁**工公司进了3吨磷酸二氢钾，肥料款6000元通过托运的人付给成明公司。从2011年至2013年，其共从雷某某处购进磷酸二氢钾7000公斤，铁锌肥7000公斤，共计22500元。
21.证人练某某的证言，证明其妻子在大竹县党校附近经营一家零售化肥、农药、农膜的店铺，其分别在2012年2月、10月、2013年5月在遂宁**工公司购买过三次磷酸二氢钾，每次购买1吨，价格1800元左右。
22.证人张某某的证言，证明其在大竹县竹阳镇经营销售种子、农药、化肥的批发和零售，其2010年在华**司购买了0.5吨磷酸二氢钾，每吨1200元。2012年购买了0.5吨磷酸二氢钾，每吨2000元。今年买了1吨磷酸二氢钾，每吨2100元。
24.证人罗*的证言，证明其在红花岗区赖壳山农资市场经营遵义**杂公司绿保经营部，主要从事农药和微肥销售，6年前代文*到遵义地区来推销过微肥，其从2009年初开始从代文*处购买化肥，2009年2月购买过磷酸二氢钾1080公斤，2012年4月购买过1000公斤。
25.证人陈**的证言，证明其在红花岗区赖壳山农资市场惠农农资经营部经营农药、农膜、农用器械、化肥等，其从2009年开始与代**联系，购买过成明牌的磷酸二氢钾等肥料。其中2010年6月2000公斤，2012年5月1000公斤，2013年3月400公斤。
26.证人陶某某的证言，证明其在遵义农**有限公司工作，先后在代文华处购买过磷酸二氢钾等肥料，生产厂家都是遂宁**有限公司、华坤**公司。经统计，2009年至2013年，其从成**公司购买磷酸二氢钾共计73724公斤。
27.证人胡某某的证言，证明其在开县成立先锋农业开发有限责任公司，自2010年起一共从代文华处购进过2次共6种化肥，其中3000多公斤磷酸二氢钾，货款均是打到代**银行账户上的。
28.证人罗某某的证言，证明其妻子在忠县金天门批发市场经营忠县明天农资批发部，2009年至2011年从代文华处购买的磷酸二氢钾有3吨左右、锌肥有4吨左右、价值有十三万左右。
29.证人陈**的证言，证明其2006年至今在忠县忠州镇从事农资产品的销售，2011年2月开始从遂宁**公司进货，一共在该公司购买磷酸二氢钾三次，15000多公斤，价值25000余元。现在门市部里只存有三件左右的磷酸二氢钾。
30.证人唐某某的证言，证明其在中江县经营南华庄稼医院，主要从事农药、化肥、种子等农资产品的销售，2009年9月份，代**送货磷酸二氢钾300公斤。
31.证人邓某某的证言，证明其在资阳市乐至县天池镇在经营农资生意，其第一次在代**买了6300公斤磷酸二氢钾，第二次买了磷酸二氢钾5000公斤，这两次是代**送过来的，后来就是自己开货车到遂宁去拉货，从2009年至今共计在代**处购买的磷酸二氢钾4万余公斤，货款转到代**妻子陈某某的邮政储蓄卡账号上。
32.证人胡某某的证言，证明其系资阳**限公司总经理，2009年下半年代文华先将货送给自己卖，后付钱，第一次购进了十多吨磷酸二氢钾，1300元一吨。从2009年至今其共计从代文华处购进各种微肥50余吨，付货款约7万元左右。购进磷酸二氢钾有两种：一种是每吨一万多元，这几年就买了几百公斤，还有一种是每吨1300元的，卖了大约20吨。
33.证人李*的证言，证明其在渠县渠江镇经营种子、农药、微肥。2009年初到2012底，其从代文华处进的有磷酸二氢钾、镁锌肥、铁锌肥。进价是多少记不清了。
34.证人伍某某的证言，证明其在贵州省正安县红花岗区经营销售种子、农药、化肥，其从2011年5月至10月从代**公司进过化肥，购进的磷酸二氢钾400克装1.2元，卖价2元和80克、50克装进价8角，卖出1.2元，送货都是通过物流，货款自己通过农行给他汇过去的。
35.证人张某某的证言，证明其在奉节县永安镇经营农药批发部，同时也在经营肥料。2010年从代文华处进了16吨磷酸二氢钾，2011年进了5吨磷酸二氢钾，2012年进了5吨磷酸二氢钾，2013年2月、4月进了24吨磷酸二氢钾，进价是每吨1450元。
36.证人史某某的证言，证明其在经营淄博**公司，2009年至2012年，代**从自己公司购买过硫酸铵，实际上就是硫酸镁，只不过是在外包装袋上印了硫酸铵。其卖给代**的都是晶体硫酸镁，都是通过铁路运到四川的。
37.证人胡某某的证言，证明代**在其所在的南充**流公司货运部发的肥料比较多，主要发往广安、达州、南充、巴中等地，货款是货运公司在代收。
38.证人姚某某的证言，证明代**在遂宁市经营一家微肥厂，经常到自己的飞毛腿货运公司遂宁市分公司发肥料，货款是货运公司在代收。
39.证人罗某某的证言，证明其在经营安吉迅货运部，2010年开始代文华到其货运部发的肥料比较多，主要是发往苍溪、旺苍和绵阳。
40.证人李某某的证言，证明其主要在经营印刷业务，代**先后以遂宁**有限公司、遂宁**司名义与自己联系业务，印刷的磷酸二氢钾包装袋，有20g、360g、400g的规格；不干胶标识有磷酸二氢钾80g、360g、400g。
（三）被告人的供述和辩解
被告人代**供述：
2.朱某某是苍溪县**责任公司的，今年2月28日，朱某某在我处买了6吨磷酸二氢钾，每吨1500元，共9000元，3吨铁锌肥，每吨750元，共2160元。这些肥料是我安排田**送到朱某某处的，运费2400元，朱某某承担1000元，货款是田**带回来交到陈某某手上的。朱某某主动要便宜的磷酸二氢钾，我只能卖给他硫酸镁加少量的磷酸二氢钾，同时朱某某要大包装的，我给他发的就是25公斤大包装的。我卖给朱某某的磷酸二氢钾是硫酸镁（98%）和磷酸二氢钾（0.2%）。这两种肥料我依据的标准是是国**业部关于化肥的行业标准的，我产品包装袋上面印刷的有。我卖给朱某某的磷酸二氢钾包装标识是不合法的，因为如果是磷酸二氢钾的包装标识，那么里面产品磷酸二氢钾的含量就要达到98%，我卖给朱某某的这种产品磷酸二氢钾仅占0.2%，应该标识为硫酸镁加磷酸二氢钾。
4.我购进的每批原材料都要送遂宁市质监局检验，原材料的质量是没有问题的。我分装的磷酸二氢钾、镁锌肥、铁锌肥等肥料的质量肯定不合格，合格的磷酸二氢钾是一万多元一吨，我用硫酸镁作主要原材料生产出来的复合磷酸二氢钾、镁锌肥、铁锌肥等肥料，对农作物不可能有副作用，产品的质量以包装标识检验为准。我开始使用过正宗的磷酸二氢钾进行分装后进行销售，成本高、赚不到钱，因为价格高不好销售，我才想到用硫酸镁来代替磷酸二氢钾，因为硫酸镁和磷酸二氢钾从外观上看很相似，都是白色晶体，并且硫酸镁的价格低，做出来的产品也好销售，同时硫酸镁用在农作物上也没有副作用，我就想打个擦边球，故意在包装袋上把“磷酸二氢钾”几个字印的大些，在下面一行用拼音“FUHEXING”标注复合型，顾客在购买时看到的是磷酸二氢钾，工商部门和农业局在检查时也不会找我的麻烦。今年6月15日从遂**司库房里扣押的原材料中，外包装上标注的山东淄博产的硫酸铵原料，实际里面装的是硫酸镁，是颗粒晶体，公司原料采购是我在负责，佘某某及工人并不知道硫酸铵包装内装的是硫酸镁。我除了在山东进过硫酸镁，还在江油清莲镇老熊处、成都老巫处都进过货，进货都有记录，是佘某某在负责记。
5.从陈某某处扣押的账本记录的是从2007年1月开始我们生产、销售及购买原材料的记录，2013年1月至5月的生产情况记录是佘某某记录的，反映这期间成明公司的生产情况，我按他的记录给工人支付工资。这些记录都是真实的。从账本记录看，从2009年至2013年，我先后在四川、重庆、湖南、湖北、贵州等地销售公司生产的磷酸二氢钾971828公斤，销售金额1801674元；硫酸锌22947公斤，销售金额96440元；硼肥40433公斤，销售金额47444元；镁锌肥682355公斤，销售金额859515元；共计销售各种肥料2015037公斤，销售金额3329887元。
6.因为我卖的产品包装有破损或产品不好卖，客户要求退货，还有就是货物的运输费用。有些我是记录在账本上的，有些没有记录。2009年至2011年我卖的是华坤牌的产品，2011年至今我卖的是成明公司的产品。我现在只是对销售给朱某某的几吨肥料，还有现在成明**公司里面查封的肥料认账。成明**公司从2011年至2012年生产的肥料，我都是给遂**监督局送检过，产品是合格的。
7.我印制纸箱外包装的厂家是四川**公司，从2009年7月至2012年8月，共印制通用纸箱4686个，箱中箱4613个，内箱28990个。我印制编织袋外包装的厂家有安岳县双龙塑料厂，从2009年底至2013年初，共印制编织袋外包装12884条。还有在安岳县一家公司印制编织袋外包装，从2010年至2011年，印制编织袋外包装5500条。我印制内包装的厂家是成都精**限公司，从2009年6月至2013年3月，共计印制磷酸二氢钾80G内包装袋239140个，360G内包装袋54600个，400G内包装袋1299350个；在广**公司从2009年8月至2013年3月，印制磷酸二氢钾400G内包装袋96300个。还有印制较多的是遂宁**务公司，从2009年7月至2013年5月，印制磷酸二氢钾20G内包装袋60000个，360G内包装袋514550个，400G内包装袋424750个。同时不干胶商标也是在这家公司印制的，从2009年7月至2013年5月，共计印制磷酸二氢钾80G不干胶商标1200个，360G不干胶商标24910个，400G不干胶商标28270个。
（四）鉴定意见
检验委托书、检验报告，证明经苍溪县公安局委托，遂宁市产品质量监督检验所2013年6月20出具检验报告：磷酸二氢钾标志、磷酸二氢钾含量、水分、PH值、氧化钾含量项目不符合HG2321-92标准，检验结论为不合格；广元市产品质量监督检验所2013年4月26日出具检验报告：磷酸二氢钾、氧化钾项目不符合HG2321-1992标准，检验结论为不合格。
一审法院认为
一、被告人代文华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币180万元。
二、被告人代**违法所得1801674.00元予以追缴，上缴国库。
三、作案工具台秤一台、电子秤一台、铁铲一把、封口机一台、打包机一台，予以没收。
二审请求情况
上诉人代**的上诉理由：1.公诉机关凭两张检验报告认定我销售的磷酸二氢钾是伪劣产品。未采纳我所提供的检验报告、抽检报告、委托检验，原审法院以销售磷酸二氢钾971828公斤，销售金额1801674元的认定是错误的，我所购买的包装袋也不能装所销售的971828公斤磷酸二氢钾；2.办案人员在销售账本上，发现磷酸二氢钾就认定是伪劣产品，而我的价格表上，明显的标明了产品名称、含量、规格、单价、执行标准，每个小内袋上标明含量、产品说明等国家有关规定。
出庭履行职务的检察员认为，原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
本院查明
二审审理查明，上诉人代文华犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一四年八月五日
公告
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