房地产一直是我国社会发展的重要支柱行业之一，但在现行土地所有权公有制度下，法律层面对土地使用权的取得和转让有较多的限制。常有企业在综合考量资金链、商业风险等因素后，通过名为“股权转让”，实为“房地产转让”的方式来实现项目公司土地使用权实际控制方变更的目的，这一模式既绕开了获取、转让土地过程中的限制性条件，且可以规避一部分税费。当前，我国法律、法规并未明确就该种模式的有效性、合法性进行规定，长期以来司法实践中全国各地法院的观点也不尽相同，本文将结合最高人民法院的最新审判意见，结合学术界的观点，探究该类模式下股权转让的法律效力及相应风险分析。
【模式优势】
目前在实践中，通过股权转让的方式取得土地使用权所属公司的控制权，进而实质性的对土地进行开发、利用和转卖已经成为房地产市场较为普遍的操作，股权转让行为成为规避途径，以实现土地使用权转让目的，笔者认为这一模式得到追捧的优势主要原因如下：
一、规避限制条件
目前在一级、二级市场国家对房地产市场的监管都日趋严格，对于土地使用权的获取、流转有严格的限制条件，要取得土地使用权就必须经过繁琐复杂的程序。《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条分别就禁止转让土地使用权的情形，以及转让土地使用权应满足的条件分别作出了规定，明确了房地产转让时房屋所占用的土地使用权应当符合“缴纳全部土地出让金及取得土地使用权证书”和“完成开发投资总额的25%的比例”两个法定条件。由此可见，土地使用权的转让需要满足严格的法定转让条件，然而，股权转让模式只需要满足《公司法》下股权转让的程序，巧妙地避开了《城市房地产管理法》中对土地使用权转让的限制条件。
二、程序简便
三、利益驱动
在现行税法框架下，我国土地使用权转让流转环节存在税种多、税负重的特点，四级超率累进税率使众多房地产企业望而却步，而股权转让模式低税负的优势能帮助房地产开发企业获得更大化的利润。
股权转让
土地使用权转让
转让对象
股权
土地使用权
转让主体
公司股东
土地使用权人
法律依据
《公司法》
《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等
转让条件
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
所支付的土地使用权出让金金额与出让合同规定的金额相符，且获得了土地使用权证书；
根据出让合同规定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。
变更登记
市场监督管理局股权变更登记
国土资源部门土地使用权人的变更登记
土地使用权主体是否变更
╳
√
土地实际开发利用控制方是否变更
缴纳税款种类
企业或个人所得税、印花税等
营业税、土地增值税、印花税、城建税和教育费附加、契税等
表：股权转让与土地使用权转让的对比
【浅析合法性】
(一)法律条款梳理
第七十一条对“股权转让”有明确的规定，即“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第十九条规定了何为“转让”：土地使用权转让是指土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第七条规定了何为“土地使用权转让合同”：是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。
《城市房地产管理法》
第三十九条规定，对房地产进行转让时，若土地使用权是通过出让获得的，那么需达到如下要求：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
合同效力
《合同法》
第五十二条第(三)、(四)、(五)项规定“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定。”情况的，合同无效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第四条中明确了：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
(二)学说观点梳理
无效说
通常持“无效说”观点的学者认为：
当事人的真实意思表示是转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权交易的方式实现，股权转让只是“外壳”用以隐藏土地使用权转让的真实意思表示。因此当事双方以股权转让之名行土地转让之实，意思表示不真实、规避了法律限制、破坏了房地产市场交易的秩序，违法强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定。”情况，应被认定为无效。
有效说
笔者同意有效说的观点，近年来，有效说在司法实践领域也反复适用，日渐成为主流观点。
【审判观点梳理】
一、合同无效
违反了国家有关法律的规定无效
【裁判实例】
苏州市新兴房地产开发公司与广州白云利山发展公司等合作开发房地产合同纠纷案（最高人民法院（1997）民终字第85号）
【审判要点】
二审法院认为，A公司将受让得来的土地作价投入B公司，后又将自己在B公司的股份转让给合作伙伴C公司，是名为合作实为土地使用权的转让。该宗土地转让未经有关部门批准，未办理土地使用权变更登记手续，A公司亦未按土地使用权出让合同约定的投资比例投入开发资金，违反了国家有关法律的规定，一审认定双方签订的《补充规定》、《股东会议决议》、《股权转让确认书》无效是正确的。
合法形式掩盖非法目的无效
方路恒诉黄山美森新材料科技有限公司等合同纠纷案（(2015)杭富商初字第3183号）
案涉合同虽名义上系股权转让合同，但是根据该合同的内容，其实质上系对于目标公司所受让的土地进行买卖。……系以股权转让协议为外表，实质为国有土地使用权的买卖。该行为并非合法之行为，系以合法形式掩盖非法目的。
二、合同有效
客观上不存在侵害国家土地管理秩序的行为
青岛恒生源集团置业有限公司诉杨根平、邹阿俊、枣庄恒生源置业有限公司股权转让合同纠纷（常州市中级人民法院（2010）常商初字第18号）
本案所涉股权转让合同并不能认定为无效合同。第一，虽然本案转让的股权表现的资产主要是土地使用权和房地产开发项目，但法律、行政法规并未明确禁止此种股权转让；第二，本案股权转让的后果并未导致土地使用权的主体的变更，并未直接违反国家有关土地管理法律。本案所涉土地使用权的主体仍然是A公司。目前A公司也履行了支付土地补偿款的义务，并进行了房地产开发，客观上并不存在侵害国家土地管理秩序的行为；第三，以股权转让形式转移开发房地产项目的权利是原被告之间的真实意思。
并无效力性强制性规定禁止该模式
薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷（最高人民法院（2013）民一终字第138号）
本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。
公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响
马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷（最高人民法院（2014）民二终字第264号）
公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的A公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论B公司购买A公司全部股权是为将A公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。
土地使用权转让的程序和规定，不适用于股权交易
娄国良、秦玉平与李广军、孙艳春股权转让纠纷（沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01646号）
杭州萧山新时代恒丰餐饮有限公司与上海誉银富知投资合伙企业股权转让纠纷（杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第1103号）
涉案股权转让协议系当事人的真实意思表示，且股权转让并没有导致公司财产转让的法律后果，A公司拥有的开发经营权或土地使用权并未发生转移，亦无需土地管理部门办理土地使用权变更手续，故该条件下的股权转让协议不存在违反法律、行政法规的强制性规定及损害社会公共利益，故应认定为有效。
通过民事行为实现另一后果并不构成“非法目的”
刘步书、石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司股权转让纠纷案件（最高人民法院(2015)民再字第2号）
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，重点在于规制被掩盖的违法行为，而当事人通过民事行为实现另一后果本身，并不构成该项规定中的“非法目的”，对于上述行为的法律后果，应就各方当事人所表现出来的真实意思表示及相应客观行为作出认定。股权受让方为控制和支配公司所有的建设用地使用权和占有的土地，依据《股权转让协议》受让涉案股权、行使股东权利，并控制目标公司的房地产，与目标公司在股权转让方的控制下与股权受让方签订、履行《房地产转让协议》以转让土地使用权的行为并无不同，也不违反法律规定。人民法院不得以此为由认定股权转让行为因缺乏真实意思表示而无效。
民刑交叉的特殊情况也不使股权转让必然归于无效
周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷案（最高人民法院（2016）最高法民终222号）
【裁判结果】
认定无论是否构成刑事犯罪，《公司股权转让合同书》并不必然归于无效
二审法院认为，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且被告法定代表人因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成“非法倒卖土地使用权罪”，但对此二审法院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。A通过控制B公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。
【展望和风险】
结合司法实践上目前大部分的裁判观点不难看出，法院目前的主张是倾向于认定这一模式下的股权转让行为合法有效。尤其是最高院2016年连续在两则判例中明确表明该立场，值得推究和借鉴。
笔者认为，在实践中当事人采取该种交易模式是可行、高效、符合市场规律的，但鉴于以股权转让方式转让土地使用权的操作模式确实涉及到公司与房地产两大领域的法律问题，在有进一步明确的法律规定正式出台前，仍存在一定风险。因此，需注意以下两点:
一、应在签订合同时即紧扣“股权转让”的真实意思表示，对合同的签约主体、股权转让对价、双方权利义务都应作出明确且合理的约定，另外还应该考虑到公司章程的约定、是否涉及国有资产需要特殊手续登记等情况。