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2018.10.06
近期笔者遇到多起产权式商铺租赁合同争议，有的是关于业主购买商铺后拒绝返租与开发商存在的争议问题，有的是关于回购的问题，业主与开发商和经营管理公司之间矛盾频发，关键在于没有将这些案件理出一条思路予以应对。
因此，本文从实际问题出发，分析几个关键问题的处理思路。
一、初探产权式商铺租赁合同
（一）产权式商铺的概念
解决产权式商铺租赁合同问题，首先要明确产权式商铺的概念。
我们一般说的产权式商铺就是开发商将商场分割成若干小块单元的商铺，并将其全部或部分以物业公司或商场经营管理公司的名义，承诺购买方在一定年限内每年给予固定回报而销售的商铺。一般开发商所承诺的回报年限为五年，最长的可达十年。
从获得收益的角度看，产权式商铺租赁合同是购买方基于投资目的，将商铺委托物业公司或商场经营管理公司统一经营，购买方获得稳定的租金收益。
（二）产权式商铺的风险
1、产权式商铺分割布置的风险
产权式商铺大多是分割销售的模式，即开发商将大型商场人为分割成若干部分，而且分割后没有封闭、永久、固定的维护结构，即使销售时有维护结构，但是一旦完成产权登记手续，有些物业公司或商场经营管理公司统一将商铺出租给商家或超市，实际承租方为了整体利用很可能会拆除分割的维护结构。
因此，产权式商铺铺位由于分割造成实际经营布局与产权单元不吻合，-般发生纠纷时已经难以恢复到初始状态，界限不清，会导致购买方再继续使用、变现方面出现困难。
2、经营期间购买方的收益风险
笔者在新闻上看到很多产权式商铺购买方手上都有'零风险，高回报，低首付款，承诺一定的返租年限和年固定投资回报率，具有升值前景'商铺销售中的宣传材料，承诺高回报是许多开发商销售产权式商铺采取的销售模式，购买方也是冲着这些宣传的内容购买产权式商铺。
但是，在商品房买卖合同签订以后，开发商会通过成立物业公司或经营管理公司实际经营管理，从而转嫁商场未来的经营风险。在与购买方签订商品房买卖合同时要求购房方与物业公司或经营管理公司另行签订一份委托经营合同，由物业公司或经营管理公司来支付租金或固定回报。一般物业公司或经营管理公司是独立于开发商的法人，主要负责经营与管理，由于两者并非同一主体，根据合同相对性，一旦出现经营困难，根据合同相对性，对购买方来说，开发商承诺的回报无法向物业公司或经营管理公司主张。
3、返租期满后购买方继续经营的潜在风险
由于产权式商铺的界限是人为分割的，很多情况下会存在界定不清的情况，即经营铺位与销售铺位不一致，购买方在返租期满后难以找到自己所购买的铺位。尤其是一些中间没有预留通道，一旦不能统一招租，将导致各商铺无法独立经营使用，从而造成购买方所有权无法行使。
4、产权式商铺变现的风险
由于产权式商铺人为被划分，没有明确界限，以至于单个商铺无法单独使用，处于在整个商场的构成部分，在商场正常运营以前，一般都没有租金收益，投资收益具有不确定性，现实中愿意购买这种商铺的人很少。因此，遇到整体经营困难时，变现就更为困难。
5、产权纠纷处理的复杂性
从笔者目前了解的情况看，产权式商铺大多并不具有封闭性、永久性、固定性，如前文所述，即使销售时有维护结构，但是一旦完成产权登记手续，有些物业公司或商场经营管理公司统一将商铺出租给商家或超市，实际承租方为了整体利用很可能会拆除分割的维护结构，没有维护结构为四至界限的特征，因此在权属划分上非常容易产生纠纷。
很多购买方缺乏这方面的经验，投资就是看中宣传所称的'零风险，高回报，低首付款'，因此，一旦发生产权纠纷，因为界限不明，也无法明确初始状态的情况，纠纷处理起来就会非常困难。
二、几个重点问题分析
（一）利益平衡问题
关于产权式商铺的首要问题涉及到返租，在笔者检索到的案件中，有一部分是业主对开发商整体出租的行为提出异议，其了解到关于整体出租的风险，尤其是分割之后产权不明的风险，因此，在部分业主拒绝整体返租的情况下，如何处理成为一个比较重要的问题，且关系的利益平衡。
参考《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第五十五条第一款、第二款：
“业主购买了商铺后，由开发商或者其指定的管理公司进行整体返租。开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状的，从个人利益与整体利益的平衡角度看，不予支持。
从法院的观点上看，购买方对返租持异议的情况下，要结合《物权法》判断“多数业主”，《物权法》第七十六条规定：
“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”
在返租的情况下，会涉及到产权式商铺分割的问题，尤其是出租给商家、超市的情况下，涉及到“改建、重建建筑物及其附属设施”，如果专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，就属于整体利益，那么这种情况下考虑利益平衡问题。
从利益平衡的概念上看，利益平衡维系的是双方当事人都有过错或都无过错，的情况，绝对不能维系一方有过错，一方无过错的情况。
利益平衡的实质是分担责任或损失。如有过错一方应承担多少就要承担多少责任，不存在个案利益平衡，也不需要维系利益平衡。
在产权式商铺返租的情况上看，不论是少数业主还是多数业主，在返租这一问题上都没有过错，因此，只能从整体利益出发，维系双方之间的平衡关系，确定是否整体返租。
（二）回购问题
第二个比较关键的问题就在于回购，作为购买方在返租到期后，按照合同约定向开发商主张回购，可能由于经营或者其他问题，开发商不愿意回购，激发了双方之间的矛盾。
参考《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第五十五条第三款：“对于开发商或商铺的经营管理公司与业主约定一定期限予以回购，期限届满时，业主主张回购的，开发商或经营管理公司应当予以回购。”
在设置回购条件时，应当综合考虑多种因素，不能仅仅将“经营状况”等问题作为条件，业主和开发商对于'经营状况'的理解肯定有所不同，因此，最好的回购方案还是附期限，明确、具体、可执行。
当然，也有合同约定期限届满时，购买方不愿意回购的情形，例如：期限届满，整个商场的经营状况良好，对购买方来说可能有更多收益的前景。那么这种情况下如何处理双方之间的关系？
在业主主张回购的情况下，开发商或经营管理公司应当予以回购，但并没有明确购买方不愿意回购的情况下如何处理，笔者认为，一般而言应当根据《合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”应当由开发商或经营管理公司回购。
当然，双方也可以就回购问题进行协商，就不回购或是继续返租或是转而由购买方经营的问题达成协议变更原来协议的内容。
（三）开发商与实际经营管理公司的连带责任
在发生纠纷时，购买方有时会非常无助，尤其面对经营困境、产权纠纷、回购问题等等，开发商与实际经营管理公司之间互相推卸责任，购买方权利无法主张。
笔者认为，这一问题上还是要从两个基础法律关系出发，第一个是开发商与业主之间，涉及到的是商品房买卖合同关系，在经营管理公司独立于开发商时，第二个法律关系是是经营管理公司与业主之间委托经营合同。
作为业主的购买方，一般是先签订商品房买卖合同关系，购买方也是基于与开发商之间的约定，例如：开发商零风险，高回报，低首付款的承诺，才会产生第二个合同关系，也就是返租后的委托经营合同。
因此，如果开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向购买方明确披露说明的情况下，购买方其实可以向二者主张权利，对于购买方应当有倾斜保护。
参考《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第五十五条第四款：“开发商与业主签订商品房买卖合同的同时，经营管理公司与业主签订委托经营合同，开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管理公司系关联企业产生合理信赖的，开发商对于经营管理公司的行为应当承担连带责任。”
购买方对开发商和经营管理公司关联企业产生合理信赖是可以理解的，但是，从证据角度看，实务中购买方如何举证证明开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明？这一问题是开发商与实际经营管理公司的连带责任的基础问题。
从合同角度看，根据合同相对性原则，经营管理公司与业主之间委托经营合同只能够约束二者，并不涉及到开发商的权利义务；从双方地位看，购买方与开发商及经营管理公司之间肯定存在信息不对称，那么如果开发商或者经营管理公司仅通过合同举证证明履行过披露义务恐怕不能被采信，还需要有其他明确证据证明向购买方披露过与经营管理公司的独立关系，以及双方的权利义务。
而作为购买方也应该明确了解、认识到开发商与经营管理公司之间的独立关系，从而确定究竟是否签订委托经营合同，甚至是否接受合同返租的约定。
三、结语
产权式商铺租赁存在合同风险点，作为购买方应当理性认识到不仅是高收益、低投入的诱惑，还有产权归属、返租、回购纠纷的风险，本文初步梳理几个关键问题，以及法院的观点在案件中的指导作用，最终还是在个案中根据具体情况确定开发商、经营管理公司、购买方，甚至是实际承租方各方的权利义务。