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【关键词】土地征收；补偿；利益保障；立法建议
在物权法中，征收是一种非常特殊的物权变动形式，直接表现为对民事权利主体土地所有权的剥夺。目前中国的土地征收制度基本形成于计划经济体制下。在此种体制下，公权力相对于民事权利，不仅在观念上，而且在体制上一直是过于强大。事实上，随着我国工业化、城市化进程加快，大量农民集体用地经征用转为国家建设用地。农村土地征收不仅涉及农民生存的切身利益，而且直接影响到农村发展和农业稳定。因此，法律必须对土地征收予以严格限制。
一、土地征收概念
土地征收，是指国家基于公共利益的需要，而将农民集体所有的土地强制性的收归国有的行为。其法律特征在于：（1）土地征收是强制剥夺集体土地所有权的行为，是物权变动的一种极为特殊的情形。征收主体一方是政府，且政府以行政命令方式从农民集体手中取得土地所有权，集体必须服从，没有任何选择的余地。（2）土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。在各国立法中，征收必须严格按照法定的程序，其目的只能是为了发展公共利益，绝对禁止任何商业目的的征收，且必须对被征收人以公平合理的补偿。
二、我国当前土地征收中存在的突出问题
2、补偿不够，农民利益缺乏保障。国家在征收土地时，必然要对土地权利人的财产权利造成损失，而这种损失并非权利人依法所应承担的风险、支出或牺牲，因此国家必须给予公平的补偿，使其恢复或维持原有的财产状况。从西方国家的补偿政策来看，其旨在最大限度的弥补被征收人因征收造成的财产变动而引起的损失，基本特点是以市场交易规则作为补偿的依据，且补偿的范围很广，项目细化、确定。
关于补偿费用的分配，按照《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。但法律却并没有规定土地补偿费的处分规则，由于我国集体所有权的主体虚位，土地补偿费实际上被少数管理者所控制，农民利益极易被侵害。
三、立法建议
我国的土地征收制度源于计划经济体制，土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法，而没有像国际通行做法那样将土地征收作为基本民事权利的限制制度在物权法中规定。因此，在立法思路上，我国的土地征收制度应在物权法中从民事私权的角度对国家的土地征收权予以限制。
1、严格界定“公共利益”的范围，缩小国家土地征收权的范围。前已述及，我国法律非但没有界定“公共利益”的范围和判断标准，反而通过《土地管理法》第四十三条将国家的土地征收权扩展到经济建设用地。因此，在物权立法中，必须将国家的土地征收权严格限定在“公共利益”范围内。
从我国目前的情况来看，梁氏物权法建议搞第48条对公共利益做出了明确规定，“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益”。该条同时规定，“征收不得适用于商业目的”。该草案虽确定了公共利益的大致范围，但要增强可操作性，还有待更加细化和具体。
关键词：宅基地；宅基地使用权；典权
一、农村宅基地使用权概述
宅基地使用权是我国特有的一种用益物权，是指农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种：即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地使用权的权利主体包括农村集体经济组织的成员和符合一定条件的城镇居民。新修订的《土地管理法》和《物权法》没有确认城镇非农业户口居民在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。城镇宅基地使用权的主体是解放以后因历史的原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。
宅基地使用权具有以下的法律特征：
第二，权利客体仅限于集体土地。这一点《土地管理法》和《物权法》都有明确的规定。首先，宅基地使用权的客体仅限于集体所有的土地上，在国有的土地上不得设定宅基地使用权。其次，宅基地使用权的客体仅以土地为限，但在解释时应不限于“地面”，宅基地使用权人在地面之上或者地下也得进行建设附属设施并保有所有权。
第三，“一户一宅”。集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。《土地管理法》第62条明确规定一户只能拥有一处宅基地。
第四，目的特定。宅基地使用权的土地使用用途，根据现行法律规定只能用作农村村民住宅的建设。《物权法》第152条也明确规定只得在该土地上建造住宅及其附属设施。解释上，这里的住宅是指农村村民所建住房及与住房和居住生活有关的其他建筑物和设施，例如住房、车库、厕所、沼气池、牛棚等。
第五，权利的取得具有无偿性。我国现行法律中，宅基地使用权的原始取得是无偿的。按照现行《土地管理法》的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织为了保障其成员的正常生活，无偿将土地作为一种福利向本集体成员提供失。
第六，权利无期限。我国现行法律没有对宅基地使用权的期限进行限制性规定，宅基地使用权不因期限届满而消失。
二、农村宅基地使用权的流转方式分析
《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第62条第3款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
《担保法》第37条和《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押。
另外，国家土地管理局关于《确定土地所有权与使用权的若干规定》的第169条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》也明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。
从以上法律规定可以看出：第一，宅基地使用权人只能是农村村民。那么，农村村民的身份是根据什么标准确定的？是按照从业标准还是户籍标准，或是按照实际常住标准？对这一问题，我国立法没有正式的规定，个别部门规章有按从业标准的，如1989年1月16日国家工商行政管理局《私营企业暂行管理办法》第3条规定：“农村村民，指农民个人，不含农村中的非农业居民。”也有地方法规按户籍标准的，如2007年7月1日起施行的《上海市农村村民住房建设管理办法》第3条规定：“农村村民，是指具有本市常住户口的本市农村集体经济组织成员。”所以，要从立法上规范宅基地使用权制度，就有必要从立法上对农村村民的身份进行科学合理的界定，统一农村村民身份的界定标准。
第二，宅基地使用权不得单独转让、抵押，但宅基地使用权可以随房屋所有权转让、抵押。实践中，这种转让也存有限制：即受让人只能是本集体经济组织成员，而且还必须是农村村民，因为前文已述及宅基地使用权人仅限于农村村民。如果要转让给本集体组织外人员，该人员必须首先在本集体组织中落户并符合申请宅基地的条件。这种限制，违反了物权法平等保护原则，使农村的不动产难以进入市场进行交易，在一定程度上限制农民的融资手段，继而阻碍农村经济的发展；另一方面，这种限制会让农村宅基地使用权的转让出现两难境况而使得这种允许随房转让的法律规定形同虚设：目前在大量农村人口向城镇流动的情况下，许多农民已经进城打工，有的在城里已经购置了房产，在经济欠发达地区，“空心村”和宅基地闲置情况十分突出，而农村村民几乎每户都有自己的宅基地，所以，这些空置的宅基地在农村本集体经济组织内进行转让几乎没有市场可言，而对农村房屋有需求的城镇居民却无法在农村购房。在城里购置了房产的农民无法转让闲置的空房，将会造成农民房屋的长期空闲，不符合“物尽其用”的原则。
同样道理，如果农村村民通过抵押自己的房屋融资，在农村村民无法偿还借贷款物时，抵押权人的抵押权就有可能无法实现，因为该抵押的房屋无论是折价还是拍卖，继受取得房屋所有权的人也必须是农村村民，前文述及，大多数农村村民对宅基地没有购买需求。所以，这在实际上限定了农民通过自己的房屋融资的可能。而同样都是房屋，法律对城镇居民的房屋所有权几乎没有限制，对农民房屋所有权的这种限制，显然是一种歧视。近年我国农村进行产业结构调整，实行农业现代化，在这种情况下，农民需要资金发展生产，但可以取得融资的只有房屋和宅基地。所以，对宅基地使用权制度的改革势在必行。
对宅基地使用权，法律作出农民可以无偿使用不得转让的限制，主要基于以下考虑：一是为了使农民“居者有其屋”，保证农民不要成为流入城市的无业游民，造成两极分化；宅基地和住房是农民最后的生存基础，尽管在市场经济形势下，农民的生产和生活方式发生了很大变化，但农民对住房和宅基地依然有着极大的依赖性。农民的生活在很大程度上离不开房屋和宅基地，房屋和宅基地抵押转让后，一旦生活和生产发生变化，农民将无依无靠，沦为无居无业的失地农民。二是因为宅基地使用权具有一定的福利性，按照现行《土地管理法》，宅基地使用权与农村村民的身份相联系。集体组织为了保障其成员正常生活，将宅基地使用权作为一种福利向集体成员无偿提供。在目前房地一体的格局下，如果允许农村村民将宅基地上的房屋转让给非本集体经济组织的成员，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益。
一般而言，无论是城镇居民还是农村村民，大多都是在急需资金而又无其他融资渠道时才会变卖房屋或抵押房屋融资，或者是房屋长期闲置而房主自己没有居住需要也不愿出租。在因为融资出卖房屋或抵押房屋后，城镇居民出现无居无业情况时，往往可以靠低保生活，但农村村民却没有低保制度的保障。笔者认为，国家应尽快建立健全农村的社会保障制度，不能因为农村社会保障制度的缺失而又通过立法限制农民对自有房屋的处分权，这种限制，是不平等的，也是一种歧视，不利于保障农民的合法权益。
三、农村宅基地使用权可否设定典权的分析
典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利[1]。这里的不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权[1]。其中，支付典价者为典权人，而以自己的不动产供典权人占有、使用、收益者为出典人，作为典权标的物的不动产为典物。
典权在我国具有悠久的历史，是中国传统思维和习惯在法律上的反映。如学者言：“典权系物权编所定物权中，唯一纯出于固有法制者，其所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后可以原价将之赎回，如此不仅有足够之金钱，以应通融之需，复不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价之典价后，即取得典物之使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权之可能，是以出典人与典权人两全其美，实为最适宜之安排。”[2]
因为对宅基地使用权人的身份限定，农民出典房屋同样受到诸多限制。笔者认为，允许农村村民通过对自有房屋及宅基地使用权设定典权，而不限定典权人身份的方式融资，主要理由如下：
首先，从上文对典权的简短分析看出，典权的设定主要是为满足融资的需要，而农村村民对自有房屋设定典权，也多是基于融资需要，出典房屋可使其获得经营活动急需的流动资金，以解一时之需；同时也满足了典权人对他人不动产的占有、使用并获取收益的需要，而且，在出典人不回赎的情况下，典权人有可能取得典物的所有权。而不限定典权人的身份，一方面可以让农村村民通过出典房屋很快融通到所需资金，另一方面，即使出典人不是为了融资需要而出典房屋，也可避免该房屋长期闲置，这对于物尽其用有积极的意义。
综上，笔者认为，法律应该允许农村村民对自有房屋设定典权而不限制典权人的身份，适当放宽对农村村民私房及宅基地使用权流转的限制，以保障农村村民的合法权益。
参考文献：
附：《安徽省水利水电工程建设征用土地及安置移民办法》
安徽省水利水电工程建设征用土地及安置移民办法
全文
第一条为合理利用土地资源，保证水利水电工程建设用地，妥善安置移民，根据《中华人民共和国土管理法》、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》和《安徽省实施〈土地管理法〉办法》的规定，特制定本办法。
第二条水利水电工程是改善农业生产条件，为农业生产服务的设施。一切水利水电工程建设，包括行蓄洪区庄台建设，都应按照节约用地、合理用地的原则，进行规划、设计和施工，并按照国家规定的程序输征地手续。严禁乱占滥用土地。
第三条大中型水利水电工程，凡涉及淹占土地、迁移居民的，都必须认真编制移民安装规划，提出占用土地、拆迁房屋和移民人口的数量，移民安置设想，移民费用框算等，作为工程设计任务书的组成部分，按照基本建设程序报批。设计任务书经批准后，有关地方的人民政府应组织工程设计等单位，核实征地、移民的实物数量，根据当地资源和经济状况，制定切实可行的移民安置方案。
第四条安置移民应立足于利用当地资源和水、电建设优势，开展多种经营，发展乡镇企业以及各项服务事业，以保证移民群众的生活不低于搬迁前的水平，并扶持他们逐步富裕起来。
安置移民的主要办法是：
（一）后靠安置；
（二）在受益区内安置；
（三）有垦荒条件的，经过批准，开垦荒地、荒滩安置。
第五条居民迁移、安置工作由有关地方的人民政府负责实施，工程建设单位应密切配合。移民安置数量较大的市、县，应设立必要的专管机构。
水利水电建设单位应根据批准的移民安置规划和方案，与承担移民安置任务的地方人民政府签订协议，由地方人民政府保证按期完成征地和移民安置任务，水利水电建设单位按时拨付资金和材料给移民安置主管机构包干使用。
第六条下列水利水电工程的建设，由国家付给各项征地费用：
（一）大中型水库，大中型涵闸、机电排灌站；
（二）皖南山区和大别山区灌溉面积二万亩以上、其他地区灌溉面积五万亩以上的灌溉渠道；
（三）挖压土地比较集中的山丘区流域面积一百五十平方公里以上、其他地区流域面积三百平方公里以上的河道治理；
（四）五百千瓦以上的小水电站。
其他水利水电工程，由用地单位或受益单位负责解决或负担各项征地费用。
第七条土地补偿费
耕地的补偿标准，为其年产值的四至五倍，茶山、桐山、桑园、果园、菜地等，为其年产值的五倍。年产值按县核定的征用前三年的平均年产量和国家规定的现行价格计算。鱼塘、藕塘、苇塘、菱塘，有砍伐任务的林山、柴山、草山、药材地等以及宅基地，参照耕地的标准补偿。
对灌溉用水塘、沟渠和水利设施，凡占用后不影响未征地灌溉、排水的，不予补偿；确实有影响的，由建设单位修建新的相应工程或给予适当经费补偿。凡属国有荒山、荒地、滩涂和其他单位使用的国有土地，以及三年以内的开荒地，无收益的荒山、池塘、河滩、空地等，不付土地补偿费。
第八条青苗（鱼苗）补偿费
油、粮、蔬菜等作物的补偿标准；青苗期按当季作物产值的百分之四十至六十补偿，多年生作物按其年产值补偿；接近成熟期的，原则上待作物收获后施工，确需立即施工的，按该季作物实际产值补偿。烟、麻、藕、菱、茴草、药材和棉花等经济作物，能够收获的不予补偿，不能收获的按该季作物产值补偿。
鱼苗补偿：放养两年以上的，由鱼主捕捞，不另补偿，不足两年的，按鱼苗费二倍补偿。
林木补偿：用材林，由林主确伐，主干平均直径二十厘米以上的，另按实有材积价值百分之十至二十补偿，主干平均直径二十厘米以下五厘米以上的，另按实有材积价值百分之五十至八十补偿。幼树和不能砍伐的竹林，由县（市）制定补偿标准。
第九条房屋补偿费
对征用土地上的房屋，按原质原量给予补偿。补偿标准，土墙草顶房屋每平方米三十至四十元，半砖瓦结构房屋每平方米四十至六十元，砖瓦结构房屋每平方米六十至八十元。阁楼层高一点八米以上的，按建筑面积计算，层高一点五米以上不足一点八米的，按百分之三十建筑面积折算，层高一米以上不足一点五米的，按百分之二十建筑面积折算。国家机关、学校、企事业单位的公房，按原规模和标准补偿。
房屋中的砖混二层以上结构，补偿标准可略高于砖瓦结构，但不得超过百分之三十。
第十条其他补偿费
牛栏、猪圈、厕所、烘池、炉灶等，每个补偿二十至四十元。土井、石井、砖井，井深不足五米的，每眼补偿一百至二百元；井深五米以上的，按当地工本费标准折旧补偿。砖瓦窑，每座补偿二百至一千元。废井、废窑不补。一般坟墓，每卒补偿六十元，烈士墓可适当照顾。
对施工中临时占用的耕地，按该耕地当年产值逐季补偿。临时占用期不得超过三年。
第十一条安置补助费
每一个农业人口的安置补助费标准，大中型水库工程征用的土地，为该耕地每亩年产值的二至四倍，灌区、排灌区、河道、闸站建筑物等工程征用的土地，为该耕地每亩产值的二倍。有条件结合施工造地的，应帮助群众造地，并按造地亩数相应扣减安置补助费。
第十二条水利水电工程投入运行后，可以从水费、电费收入中提取一定比例，返还给移民安置区，用作安置移民的补助经费。
第十三条各项征地补偿费和安置补助费等，必须严格按国家规定的用途使用，任何单位和个人不得占用、挪用。各级土地管理机关和财政部门要加强检查监督。
第十四条征地涉及城镇和企事业单位以及铁路、公路、码头、桥梁、渡口、输电线、广播线、电讯线的迁建时，水利水电建设单位应与有关部门协商，并按迁建部分原有规模、等级和标准予以补偿，但应考虑旧设备、旧材料的利用。
第十五条对违反本办法的行为，参照《中华人民共和国土地管理法》、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》和《安徽省实施〈土地管理法〉办法》的有关规定处理。
中国损害赔偿法的体系构成及现存问题在现行法上并无称为损害赔偿法的。所谓损害赔偿法系指关于损害赔偿诸法律的总称，乃法学上的用语，旨在建构损害赔偿制度的体系。外在体系系藉着一定的概念，呈现法律逻辑形式的关联，以提升规范的透明度，维护法秩序的安定。内在体系则在实践法律原则及价值。（1）损害赔偿法的外在体系由二个部分所构成，一为损害赔偿的发生原因（责任成立原因），一为损害赔偿。前者有称为责任法，多用于侵权行为。后者称为损害法，以损害赔偿的范围及为内容。（2）对于中国损害赔偿法的外在体系，也可以分别责任法与损害法两个方面观察。
（一）责任法
责任法所规范者为损害赔偿责任的发生原因，也就是规定在什么情形下可以发生损害赔偿问题，这类法律规范大抵是分散着的，难以统一规定，何以如此？其背后实寓含相当的道理：只适合随类赋形、因事制宜。
1.债权法领域
2.在物权法领域
在物权法领域，也有一些法律法规规定了损害赔偿责任的发生原因，比如土地承包法（第54条、第59-61条）、海域使用管理法（第44条）、土地管理法（第78条第2款）等。
3.在婚姻法领域
在婚姻法中，也有损害赔偿责任法的规范（第46条），规定因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
4.在商法领域
公司法（第63条、第97条、第118条第3款、第198条、第214条）、票据法（第66条第2款、第104条第2款、第105条第2款）、证券法（第42条第3款、第63条、第192条、202条）、海商法（第46条、第50条等）、中外合资经营法（第5条第2款）、证券投资基金法（第56条第2款、第83-84条、第87-91条）等均不同程度地规定了损害赔偿责任的发生原因。
5.在法、法等领域
规定了损害赔偿发生原因的法律也有很多，比如：中国人民银行法（第48条）、商业银行法（第84条、第86条第2款、第88条等）、签名法（第27条、第28条）、劳动法（第89条、第91条、第95条等）、妇女权益保障法（第52条）、可再生能源法（第29-31条）、野生动物保护法（第28条）、种子法（第41条、第69条）、渔业法（第35条、第39条）、农业机械促进法（第14条、第24条、第32条）、草原法（第63条第2款、第66-70条）、农业法（第76条、第90条等）、信托法（第22条）等。
6.在公法领域
规定了损害赔偿发生原因的法律有刑法（第36条）、行政处罚法（第6条第2款、第59条、第60条）、义务法（第16条第4款）、公务员法（第103条）等。
（二）损害法
损害赔偿责任一旦成立，便遇到如何进行赔偿的问题，这正是“损害法”所要规范的问题。损害法规范赔偿内容，包括损害赔偿的方法、赔偿范围等内容。关于损害法，大体可区分一般规定与特别规定，前者可一般性地适用于所有的损害赔偿责任，后者则仅于特别场合或者仅对特别事项适用。
1.关于损害赔偿方法
（1）一般规定。损害赔偿的方法，在立法例上有两种主义：一为回复原状主义，一为金钱赔偿主义。二者各有优劣。就中国法而言，于损坏财物场合，民法通则称前者为“恢复原状”，称后者为“折价赔偿”（第117条第2款），二者居于并列关系，在适用上并无必然的先后顺序。（3）惟应注意的是，在民法通则中“，恢复原状”是与“赔偿损失”相并列的承担民事责任的方式（民法通则第134条），而未作为赔偿的一种方法纳入赔偿损失范畴。正是由于这一特点，民法通则对“赔偿损失”虽未明文规定其方法，解释上向来以金钱赔偿为当然。或者说，民法通则中的“赔偿损失”指的就是以金钱赔偿损失。
另外，物质损害赔偿金与精神损害抚慰金原则上一次性给付（法释[2003]20号第31条第2款），例外场合也可以承认定期金。赔偿义务人请求以定期金方式给付的，还应当提供相应的担保（法释[2003]20号第33条）.
（2）特别规定。国家赔偿法第25条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式（第1款）.”“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状（第2款）.”可见，国家赔偿是以金钱赔偿为“主要方式”，言外之意，返还财产或者恢复原状也就成了“次要方式”或者“补充方式”。
2.归责原则
（1）过错责任。民法通则第106条对于民事责任（主要是损害赔偿）的归责原则作了统一规定。关于侵权损害赔偿责任，采纳过错责任原则（第2款），学说并无歧见。关于违约损害赔偿，是否亦采纳过错责任原则，法文不明，学说存在分歧，通说仍以为民法通则采纳的是过错责任，惟对于过错实行过错推定而已。（4）
1999年合同法生效以后，第107条改变既往的过错责任原则，采纳所谓“严格责任原则”，惟分则中仍保留有大量过错责任，不可不察。
（2）无过错责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（民法通则第106条第3款）.可见，在我国法律中，无过错责任原则上以法律有规定为前提。关于侵权责任，民法通则规定了若干具体的无过错责任。学者存在不同见解的，是所谓“公平责任”。公平责任亦不以过错为要件，自此以言，仍不妨归入无过错责任，成为其中的一种类型。关于违约损害赔偿责任，自合同法生效以来，实以无过错损害赔偿责任为原则，并由此带来瑕疵担保责任与违约责任的统合，（5）最值注意。虽然如此，无过错违约损害赔偿责任，对于结果债务可行，对于手段债务则不可行，因而，医疗服务合同中的诊疗债务的违约赔偿责任，仍须以存在过错为前提。
3.免责事由
（1）不可抗力。民法通则第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
（2）正当防卫。针对侵权责任，民法通则第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
（3）紧急避险。针对侵权责任民法通则第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
4.关于损害赔偿范围
关键词：宅基地使用权；历史根源；限条件流转
一、宅基地流转的现状
二、当前学说
（一）全盘肯定。持此种观点的学者有孟勤国、陈柏峰等，他们主要基于社会学角度做出分析。理由包括：（1）保障农民生活是宅基地使用权的基本功能所在，禁止宅基地使用权的自由流转其目的就是为了保障农民的基本生活条件。话句话说如果允许自由转让，基于政府寻租、强势力的压迫等原因村民很有可能流离失所；（2）农民通过国家分配取得的宅基地具有均等性和无偿性。它并无市场对价的条件，限制宅基地流转这一制度符合对国家福利的性质和定义；（3）如果放开限制允许自由流转，可能会导致社会上一些不法分子肆意夺取农村土地，直接可能导致农民生活困难，社会动荡，粮食危机爆发；此外，房地产商的加入还会导致楼市动荡。[4]
（二）全盘否定。代表性的观点有著名学者郭明瑞、王崇敏、韩世远等人的观点，他们的看法主要概括为：（1）并非所有的宅基地使用权都是无偿取得的例如集体组织人员有偿取得本组织其他成员的宅基地使用权的行为，因此其无偿性存在现实瑕疵。而有偿取得之后再有偿转让实属情理之中；（2）房屋抵押是融资的有效渠道，现实中的农民希望通过转让多余的房屋来解决资金问题。因此，放开流转限制其实有助于农业生产；（3）保障农民住房使其安居乐业是国家和政府的责任，但是必须要正确选择实现这一目标的渠道。将一切希望寄托于农村土地希望依靠它来解决农民问题是不理智的。（4）立法者无需无需过分担心农民流离失所因为他们会清楚知道自身利益需求；（5）不应该防范城镇居民对农民土地的入侵而应当防范政府的肆意剥夺；[5]
三、制度构想
（二）严格宅基地审批。目前“一户多宅”现象在农村广泛存在，非法占地现象也很突出。妥善处理“一户多宅”的问题，一方面要对宅基地的使用状况进行全面彻查清楚并登记，再根据所掌握的详细情况，明确目前各地区各村农民违规占用宅基地的情况以便日后整改。除此之外还要严格规范新申请宅基地的审批程序，对不符合宅基地申请条件的农民坚决不予批准，做到从源头上严格把控宅基地分配，从根本上杜绝非法占地现象。
[1]《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第10条第4款：一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
[2]根据河南省三门峡市湖滨区人民法院民事判决书（2008）湖民一初字第970号（2009年5月21日）；河南省三门峡市中级人民法院民事判决书（2009）三民三终字第179号（2009年11月30日）。两分判决书中均认可当事人即两名村民之间转让协议的有效性，依据是《物权法》152-153条，《土地管理法》第62条以及1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条。综合以上法律，宅基地可以再经济组织成员之间转让。
[3]申建平：《宅基地使用权流转模式的选择》中关于宅基地现行法规制度的分析给出的观点。
“公共利益”的提法由来已久,按照字面来理解,应当是指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。在我国,公共利益既是政治概念,也是一个法律概念。但法律上对何谓“公共利益”,无论是《宪法》,还是《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》,都没有明确的界定,学理界的解释也各不相同。2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)试图用列举的方式对公共利益的几种情形进行概括,但列举的七种情形仍然不能完全穷尽公共利益的全部内涵,并终因争论激烈没有了下文。本文拟通过中外法理法律的比较研究,从法学理论角度对公共利益做进一步阐述,以期对这一领域的研究有所帮助。
在法国,《人权宣言》第十七条使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》将其扩张为“公用”,并逐步扩大公用的范围。最初主要指公共工程建设,到了20世纪,扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需要,而且间接的能够满足公共需要的领域,以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要都被视为公共需要。法国行政法院对公用目的的解释,也持极其宽松的态度,只要公用征收行为具有公共利益性质,就认为是合法的征收。但是,如果行政机关的征收不是为了公共利益目的,而是在公共利益的掩盖下满足其行政上的利益或者个人利益时,这种征收即被认为不符合公用目的。[1]
美国宪法通常用“公共使用”一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定,联邦政府非经“正当法律程序”不得剥夺公民的财产权,非经“合理补偿”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的财产。[2]在美国,财产私有制是其社会结构的基础,但政府仍可以通过公共权力如国家征用权的行使对私有财产权进行某些实质性限制。如何对联邦宪法修正案中的“公共使用”进行合理解释,美国法院总是力求依据不同时期的社会经济政策发展需要,在政府与私有财产者之间找到最佳平衡点。通过近年来关于“公共使用”判例可以得出“公共使用”应以“公益性目的”标准来衡量,是指政府行使权力的目的是出于公众利益的考虑,以造福于公众的健康、安全、伦理及福利。
德国宪法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要体现在德国宪法的“财产权的保障及征收”这部分条文中,这与德国宪法注意保障财产权的理念有关。德国宪法中用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义,它和“重大公益”有何区别呢台湾公法学教授陈新民认为:一般而言二者无所轩轾,但在“质”的程度上有差异。其中“公益”概念范围较广,属于上位概念,国家任务等皆可包涵;“而公共福利是公益广泛概念中‘质’上要求较严格的,也就是说,是经过选择的、重大的、特别的公益,才属公共福利之概念”。[3]因此,德国宪法对于私人财产征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所谓的“重大公共利益”。德国宪法之所以这样规定,其意义主要在于保障公民对现存财产的拥有权,这也是德国的社会市场模式决定的。
从上述可以看出,各个国家对“公共利益”的规定都有各自的特点。法国和美国对公共利益的理解,都是从被征用财产的利用目的上进行解释的,在具体适用时限制较少,美国对公共利益的解释更为宽泛,甚至认为“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德国对公共利益的理解和适用就有所限制,日本更是用列举加单行法的形式对公共利益进行了严格的限制。
二、我国理论界对公共利益的几种观点
我国理论界有关公共利益的争论也是由来已久,最具代表性的观点主要有十种[7]:一是认为公共利益是一种特殊利益,但对何为“特殊利益”的概念模糊不清;二是认为公共利益是排斥商业利益的利益,但对商业利益的解释又非常宽泛,外延无法确定;三是认为公共利益是最大多数人的最大利益;从理论上来讲似乎该理论很完美,但实际应用中无法操作。四是认为公共利益就是一种公共需求,这里“公共需求”概念本身就不严谨,无法给他下一个准确的定义;五是认为公共利益就是一种价值;六是认为公共利益就是一种整体利益;七是认为公共利益是社会活动的根据;八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益;九是认为公共利益是一种由个人(团体)利益构成的非真正的整体利益;十是认为公共利益是一种综合利益。从上述这些观点就可看出,每一种观点从表面上看都具有一定的解释力,但实际上都存在着明显的缺陷,根本无法涵盖公共利益的内涵。
理论上对“公共利益”无法有一个统一的认识,在立法中目前也仅仅是停留在立法模式的探讨当中。对“公共利益”到底应该如何界定,民法、宪法、行政法的著名法学家们都曾提出过明确的方案。中国社会科学院梁慧星教授认为:“公共利益必须是全体社会成员都可直接享受的利益,如公共设施、国防、环保等,而像经济开发区、城市改造、商品房开发等属于间接利益的则不在此列。”北京大学法学院姜明安教授则提出我国立法可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区等的做法,通过列举加概括的方法对其来界定,并且这种立法技术在我国行政诉讼法中已有应用,即通过列举的方式,再设一兜底条款作概括性规定,加上排除性规定,解决了行政诉讼受案范围的问题。[8]正在起草中的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就采用了这种模式。但是讨论终归讨论,专家学者们对如何界定“公共利益”至今仍未达成一致意见。
三、我国现行立法中关于“公共利益”的不同表述
1、宪法和法律中关于“公共利益”的规定
在我国,“公共利益”的法律地位在立法中得到确立的首先是《宪法》。宪法第十三条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其次是《物权法》。《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”再次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对集
体所有的土地实行征用”,并同时在第五十八条第一款第(一)项规定,国家因为公共利益需要使用土地的,可以依法收回国有土地使用权。第四是《城市房地产管理法》。该法第十九条规定,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。
2、行政法规、规章中关于“公共利益”的规定
主要有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第四十二条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依法收回土地使用权。另外,2010年1月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)也对“公共利益”用列举的方式进行了概括。该征求意见稿所称“公共利益的需要,包括:(1)国防设施建设的需要;(2)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要;(3)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)为改善低收入住房困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要;(5)为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;(6)国家机关办公用房建设的需要;(7)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”显然,从宪法、法律到行政法规,“公共利益”都成为了征用土地、征收房屋、收回国有土地使用权的前提条件,但对什么是“公共利益”,没有一部法律法规或规章做出明确的规定或说明。
四、对公共利益理论的完善与构想
从上述情况可看出,公共利益的界定,是一个非常严肃的也是非常严谨的工程。我们应当借鉴国外已经成熟的理论和立法经验,结合我国的实际情况,全面系统地对该问题进行研究,用适合我国的理论来指导立法、司法实践。在理论上应当从以下几个方面进行综合考虑:
一是必须结合具体的事项判断。在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能全部周延的。但是在当前我国公共决策机制不健全的情况下,对公认的属于公共利益的事项进行列举有助于限制政府的不正当决策。
二是必须结合特定的历史条件来判断。不同的历史时期,公共利益的内涵是不同的。计划经济时代,以公有制为基础,公共利益至上,个人利益让位于公共利益,公共利益的意义被无限拔高了。市场经济时代,公共利益是以个人利益为出发点和终点的,没有个人利益的地方,也就不存在公共利益。
三是在具体操作时还应当注意如下几个问题:
第一,明确界定“公共利益”的判断标准。如果“公共利益”完全没有客观标准,任凭公权力主体解释和界定,公民的权利和自由将不复存在。“公共利益”的基本标准是其“公益性”,即公共利益是指不确定的多数人的利益,具有整体性、不确定性、相对性、非盈利性和必要性,而不是个别成员或少数成员的利益。要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果(是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利)来判断是否属于公共利益。
第二,明确认定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部门在认定公共利益前,先通过一定方式、途径(如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等)征求和听取相应社会共同体的意见,最后综合各方意见后由政府报请县级以上人大或人大常委会审议决定。
一、私权救济最大化——目的性原则
我们知道,民法以权利为本位,“权利”概念在民法体系中居于核心地位。正如有的学者所指出的那样:“民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,神圣其事加以保护。权利这个概念,凝结了市民法对于个人价值的尊崇,对于市场制度的信心,同时表述了对于权力的冷静界定和休惕之情。惟其如此,权利概念成为民法的核心概念,民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉,整个体系难免倾刻坍塌。这一现象,学者名之曰‘权利本位’。”既然民事权利是民法活的灵魂,民法的适用便必然是围绕权利的确认、权利的保护、权利的实现,同时也包括权利限制的合理化、最小化而展开,私权救济的最大化便必然是民法适用的重要基本原则。
笔者认为,私权救济最大化这一原则,包含着以下两层含义:
首先,有权利必有救济。在现代社会中,特别是在法治社会中,有权利就有救济。切有权利必有救济成为现代法治的一个基本要求,在市民社会,则集中表现为民法保护不能缺位。
当前在法院民事司法中,对于适用民法救济私权尚存在许多不尽人意之处,突出表现为法院“民事诉讼不作为”的现象。这些不作为导致当事人的权利得不到或不能及时得到民法的保护,诉权作为民事权利的重要权能因受到排挤、打压而严重萎缩。法院司法行为从本质上说是一种国家行为,是行使国家审判权的具体表现,而审判权的行使与运用只能依法进行,既不能滥用,也不能擅自放弃。滥用意味着公然违法,放弃则意味着失职,系以消极的不作为方式规避其该履行的职责,因而这些不作为在性质上具有违法性。
民事权利救济的最大化,不仅是民法适用的基本要求,同时也是处理刑事、行政案件应当遵循的指导思想。以刑事案件为例,如财产型犯罪,同一行为在民法上是侵犯财产所有权的行为,同时又因触犯刑律而构成犯罪,法院判处时可能对其处以罚金、没收财产等刑罚,但同时又可能判决被告人承担附带民事赔偿责任。当财产不可能满足两项责任的要求时,是先满足刑法处罚手段或者是先予以民事赔偿尽管,“先刑后民”是一个不成文的司法定例,然而其仅仅局限于案件的侦办阶段和处理程序,就其财产的实际处理,则应本着“先民后刑”、先赔偿个人后国家罚没的原则处理,当被告人的财产不足或仅能满足附带民事赔偿的要求时,国家罚没的执行便自动终结。对行政案件的处理亦然,当处罚相对人的行为既违反国家的行政法规同时又侵犯他人的民事权利时,相对人的财产应当首先满足民事受害人的赔偿填补,尔后才是供国家罚款或者没收,而不能首先满足国家行政机关的处罚。
二、依个案予以衡平——妥当性原则
将衡平作为民法适用的指导原则,对实现民法的目的、体现具体公正、求得法的适用安定性与妥当性的和谐统一,具有十分重要的意义。梅因亦将其作为民法发展的一个重要的“法律与社会相协调的手段”切。法官在变化了的社会和静止的法律之间起着一种媒介作用,而协调二者的紧张关系,正是法官的重要使命。此外,法官通过衡平,通过在个案中斟酌情事、恰当地行使自由裁量权,通过对现实社会中各种新情况、新问题的处理,还可能对传统民法的的发展提出新的思路,并可能形成新的法学流派,从而发展民法。如法律的经济分析方法,即是在对于当事人的违约或者侵权行为进行经济效益和社会综合效益分析基础上,提出的解决纠纷的新的思路。这些与传统民法迥然不同的观念和思路,甚至可能动摇民法某些制度的根基。如对合同法中违约的看法,在衡平的基础上,司法实务中出现了主张“有效益的违约”的观点。合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”,从而导致了合同法理念的变化。
三、依程序决定民法适用——程序性原则
实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。科学合理的土地征收程序可以限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥，通过预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使；可以缓解征收者与被征收者间的矛盾，通过对土地征收施加严格的程序制约，对被征收者的利益进行必要保护，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现；可以节约成本，提高行政效率，通过规定征收者决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有明显的条件导向性，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。
总之，科学合理的土地征收程序有利于平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。
二、我国土地征收程序的缺陷
如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，存在着明显的缺陷与不足。
（一）我国关于土地征收程序的规定
我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序可分为四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。
（二）我国土地征收程序的缺陷
1.有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：
（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：
首先，我国对公共利益的界定不够明确。现行立法对“公共利益”语焉不详，仅做出了概括性规定，为征收权的膨胀和滥用提供了可乘之机。新近出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了“公共利益的需要”，但对何谓“公共利益”却只字未提，无法为“公共利益”提供把握尺度，极易成为政府扩大征收范围的借口。更为甚者，《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这实际上将公共利益的界定无限扩大，严重侵害农民的合法权益。
其次，公共利益在程序上没有保障。土地征收目的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。1
我国现行立法中，没有充分考虑征地利害关系人的利益，未赋予其广泛的参与权；土地征收审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明；当集体或农民对公共利益的认定存在疑虑，对征收的程序存在异议时，却缺乏合法有效的救济方式，这样的一个直接后果是，无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征收方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。2
（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，为权力寻租提供机会。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无从监督，导致违法征地行为大量发生，侵害了集体和个人的合法权益，也带来了行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。
2.土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在以下几个方面：
（1）土地征收程序透明度和公示性不够。作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权和申诉权，几乎处于任人宰割的地位。1从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定并实施，实难保障征收程序的公示性，无法避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。
（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征收者的意见所起的作用是微乎其微的。因此，尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”，因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告的，此时，对农民提出的意见只有在确需修改的情况下才改动方案，极大地限制了农民的参与权。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。
（3）对被征收者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征收者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征地的政府裁决，该裁决为终局裁决，并没有规定被征收者向司法机关获得救济的权利，导致征地纠纷被拒于司法审查的大门之外。这种制度安排，给征收者以过大的权力，而被征收者连起码的司法救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，无法通过司法权来制约政府征地行为，也不能有效地维护被征收者的利益。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。
三、我国土地征收程序的完善
针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应结合本国实际情况，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建科学合理的土地征收程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权，以保障土地征收的公平正义。
这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地目的、条件、补偿等方面做出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会，充分保障有关人员的知情权、参与权和异议权，通过公告和听证程序听取有关专家和民众的意见，使得各种不同甚至彼此针锋相对的观念、意见、利益全部一一展现，从而有可能根据法律的精神和规则对它们进行研究、斟酌、识别、协调、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，要严格按照法定标准，对其是否符合公共利益进行专项审查。一旦符合即可以结合其他因素，做出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，有利于保障最终决策结果的科学性、民主性和正确性。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。
（二）土地征收范围的决定。政府有关部门应严格按照法律规定，通过必要的听证和论证程序，广泛听取各方意见，确定征收土地的范围，并及时予以公告，通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，利益关系人可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提讼；当然，也可以直接向法院提讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时赋予被征收者选择权，为其提供有力的救济途径，切实维护其合法权益。
（三）土地征收的补偿。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定后，征收者与被征收者应对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征收土地的政府裁决，对裁决不服的，可以向法院，由法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。
接着，对补偿方案进行公告，这是土地补偿的必经程序，也是有关地方政府的义务和职责。对征地补偿进行公开，让征地补偿透明，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的监督，又可以避免因土地权属不清等而产生的纠纷。1
第三，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。根据《征用土地公告办法》有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市、县政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理以及土地征收工作的顺利进行。
最后，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到每个农民的合法权益，因此，法律赋予并保障政府部门和农民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。
（四）土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。
通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方合法权益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！
结语
综上所述，科学合理的征收程序起着重要作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要进一步改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出科学合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！
[1]王兴运。中国土地征收补偿法律制度研究[A]，转引自杨紫火亘。经济法研究[C]，北京大学出版社2005.
[2]李强。《中国土地征收法律制度研究》/weizhang/default.asp？id=17110.
[3]梁亚荣、李雪艳。修宪与土地征收制度的完善[J]，实事求是2004（6）。
[4]丁文，温世扬。土地征收侵权责任机制研究[J]，浙江社会科学，2006（4）。
[5]段应碧。改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益[J]，中国（海南）改革发展研究院简报，2003（4）。
[6]符启林。土地征用中公共利益的考量[A]，经济法研究[C]，北京：北京大学出版社，2005.
[7]王兴运。集体土地所有权补偿问题探析[J]，河北法学，2005（4）。
[8]张玉东。公益征收程序的探讨——以一般征收程序为对象[J]，政法论丛，2006（6）。
＊中山大学法学院06级经济法研究生，研究方向：企业与公司法、经济法。
1王兴运：《中国土地征收补偿法律制度研究》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第190页。
1李强：《中国土地征收法律制度研究》，/weizhang/default.asp？id=17110.
2梁亚荣、李雪艳：《修宪与土地征收制度的完善》，载《实事求是》2004年第6期，第64页。
1丁文、温世扬：《土地征收侵权责任机制研究》，载《浙江社会科学》2006年第4期，第65页。
2段应碧：《改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益》，中国（海南）改革发展研究院简报2003年第4期。
1梁慧星教授便是主张采用一般概括式和列举式的方法，具体可参见：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，中国社会科学文献出版社，2000年以及《中国民法典草案建议稿》（物权编），法律出版社，2004年。
2符启林：《土地征用中公共利益的考量》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第167页。
内容提要:本文从物权本质出发探讨其相互关系，司法实务中民事权利之间的冲突时有发生,尤其是在物权和其它民事权利之中如何确认其权利的效力,直接决定着权利主体的利益。
一、问题的由来
甲公司在某市以房地产公司的名义,开发建设了一幢商住楼,地下室和地上一楼为商业用房,第二层至第六层为住宅。地下室在设计时有两个安全出口（楼梯）,分别设在东、西两头各一个出口,出口在一楼的商用房内,该出口在设计时与一楼的商用房没有进行隔离,是相通的。甲公司将整个地下室和一楼东侧的一半房屋卖给了乙某,并办理了房屋所有权证书；甲公司将一楼靠西侧的一半房屋卖给了丙公司,并办理了房屋所有权证书。丙公司因经营管理不善而破产,破产时丁公司购买了一楼靠西侧一半的房屋,丁公司没有办理房屋所有权证书。丁公司要求将该地下室的安全出口（楼梯）封堵,其目的是为了增加使用面积。产生的问题:
（一）丁公司有没有权利封堵安全出口？
（二）丁公司请求权基础是什么？是债权？还是物权？
（三）安全出口的所有权应归谁所有？
二、物权优先效力的基本依据
笔者就当前的理论界对物权优先效力的争论和实务中急需解决民事权利之间的效力的现状发表意见,就教于前辈、同行。
笔者认为:在我国物权是存在优先权的,其基本意义是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。
（一）物权相互间的优先效力
物权相互间的优先效力,是指依物权效力的强弱,具有较强效力的物权排斥具有较弱效力的物权的存在,或先于具有较弱效力的物权得到实现。
权相互间的优先效力的表现,依不同种类的物权的排他性不同而异其效果,一般说来两个排他性极强的在性质上不能共存的物权不能同时存在于同一标的物上,因而在有先设定的该种物权时,则后发生的物权当然不能成立。例如:在某人享有所有权的房屋上,他人不能同时设立所有权。如果他人依买卖、取得时效等法律事实取得房屋的所有权,则必然导致原所有人的所有权消灭。如前述案例中的楼梯的所有权应归属于乙某,乙某通过买卖取得了整个地下室和一楼靠东侧一半的房屋的物权。
再如已经于一块土地上为他人设定地上权时,就不能再为他人设定一个永佃权。另外,如果物权的排他性表现为在性质上并非不能共存,则同一标的物上可以同时存在两个或两个以上这样的物权。但成立在先的物权优先行使,即后发生的物权不得不让先发生的物权居于优先地位,并于不妨碍先发生的物权的范围内才得以成立。例如:同一供役地上有足够水源,供役地人先后为两个人设了汲水地役。如果以后发生水源不足的情况,则设定在先的地役权人优先享受其权利。只有在其行使权利后,设定在后的地役权人才可以享受其权利。再如:地上权人在自己的地上权上为人设定抵押权后又为人设定地上权的,则该次地上权在抵押权实行时可以请求将之除去。但于地上权设定次地上权后又为他人设定抵押权的,则该抵押权实行时不可以请求除去该次地上权。
物权相互之间的优先效力,根据不同种类的物权的排他性不同并依物权成立之先后而确定其优先的效力,这是一般原则。但是这一原则的例外情况,就是限制物权的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配标的物的物权。除了在一些极特别的情形（所有人地上权、抵押权）外,限制物权都是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上,限制物权成立于所有权之后。但是,限制物权是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担,起着限制所有权的作用,因此限制物权有较所有权为优的效力。[5]
（二）物权对债权的优先效力
1、所有权的优先性。例如:甲某先出售某屋与乙某,再出售该屋与丙某,并办理登记与丙某,由丙某取得其所有权时,乙某不能以其债权发生在前而主张丙某不能取得该屋所有权。
2、用益物权的优先性。甲借某地给乙无偿使用（使用借贷）。其后甲将该地所有权让与丙（如:我国现在集体所有土地让与国家所有的情况时有发生,即现有土地管理法规定集体所有土地的所有权只能向国有土地所有权转移。但是现实生活中,变相的买卖集体土地所有权的情况是存在的,如:农村宅基地上的房屋买卖,当事人在合同中约定的是房屋的买卖,形式上是“房屋”买卖,其实买房人往往看重的是“宅基地”。我们正在制订物权法和民法典,应该解决极其稀缺的土地资源问题,能否对农民的土地所有权实现私有化,能否借鉴1950年的法关于农村土地归农民所有的作法。这样一个最大的好处是:物尽其用,不会导致对土地的掠夺性的开采,避免土地的贫脊和沙化）,丙得对乙主张所有物返还请求权。在甲将该地设定地上权与丙的情况下,丙亦得向乙请求返还。
3、担保物权的优先性。担保物权不论其发生先后,除法律有特别规定外,应优先于债权受清偿。[6]
对于上述物权对债权的优先性,《中华人民共和国合同法》第二百二十九条设有保护承租人的特别规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。学术上称租赁权的物权化。
三、物权的优先效力在物权法中的地位
物权法是财产法的两大骨干之一,物权的目的在于界定财货归属秩序,即由财货归属秩序的确定而达到提高使用效率以满足人们物质所需的目的。物权法具有如此大的作用,物权的优先效力在物权中又占有什么位置呢？
有的学者认为物权的优先效力是物权的效力的一个方面,在论述物权的优先效力时,放在了物权的效力一节之中一个问题,物权因法律赋予直接支配排他性而产生不同的效力,其为个别物权所特有的。关于其共同效力,分排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权[7]。有的学者认为应归到物权法结构原则:物权法的结构原则对物权法的体系结构起着支柱性的作用。物权法配置何种结构原则直接决定着物权法体系结构的态样。在社会主义市场经济体制下,我国将制定的物权法应选取怎样的结构原则呢？因物权具有绝对性,故应以物权的绝对性为结构原则,具体表现为物权法定主义、一物一权主义、物权的优先效力原则、公示原则和公信原则,但我国物权法应排斥物权行为独立性和无因性原则[8]。有的学者认为应归到物权法的基本原则:物权法的基本原则贯穿在整个物权法制度和规范之中,体现物权立法的基本理念和精神。制定物权法,首先需要确定物权法的基本原则,为物权立法确定目标和基本内容。王利明教授认为,我国制定物权法应当坚持物权法定、一物一权、公示和公信、效率原则。王利明教授论述的一物一权是:
（一）一个物权的客体仅为一个物；
（二）一个物上只能存在一个所有权；
（三）同一物之上可以并存数个互相并不矛盾的物权,但同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾和冲突的物权。解决物权冲突的原则是:第一,如果同一种类型的物权彼此之间发生了冲突和矛盾,应当按照先来后到规则解决这些冲突和矛盾。第二,对一些特殊的物权冲突,法律上设定了解决物权冲突的规则,如:法定物权要优先于意定物权的规则。第三,如果不同类型的物权彼此之间发生了冲突和矛盾,是否应当按照先来后到的规则解决？先来后到的规则主要适用于同一种类的物权,而不同类型的物权相互之间因其性质不同,一般不能通过这一规则来解决。但在发生这些冲突以后,首先需要在法律上确定一些特殊的规则加以解决。民法可以规定他物权与所有权发生冲突时,适用“定限物权优先于所有权”的规则[9]。
目前我国正在制定民法典,物权优先效力应在物权法里得到充分的体现。但是,如何体现物权优先效力,在理论界还没有达成普遍的共识。实务中随着在城市私有房屋普遍化后,有关房屋的物权、债权的纠纷越来越多。最根本的问题是如何解决好物权法中的物权的概念及物权的基本原则,因为原则是一部法的灵魂。
内容提要：不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我国的不动产登记制度。
一、基础理论模糊不清
物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域，而债权往往是物权发生变动之原因，而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴，而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点，法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰：仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动？这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远，而学者间的观点也往往针锋相对，莫衷一是。
法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别，主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论，基础理论的模糊不清，自然会导致制度设计的混乱局面。[5]虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位，但这并不意味着其理论上正确。相反，关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行，甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度（例如物权法第15条关于区分原则的规定），不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法机关援引同样的法律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见，为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。
二、多头管理，分级登记
登记机关不仅分布在不同的行政部门，而在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。
我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。
三、政出多门，各自为政
窥一斑而知全豹，通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异，我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异，例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定，但就并不能结束目前登记中“政出多门，各自为政”的尴尬的局面，问题的有效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。
四、登记范围偏窄
物权法出台以前，由于我国并没有统一明确的物权体系，登记机关在确定登记对象时保持整齐划一，尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台，物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外，至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。
（一）建筑物区分所有权人的管理规约
在区分所有的建筑物上，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整，而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现，是区分所有权人团体之最高自治规则。[8]为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用，保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的，因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力，而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如，法国1965年7月10日法律第13条就规定，管理规约及其修改只有自不动产卡片（fichierimmobiliére）上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。[9]由于权利的继受人并没有参与规约的制定，而规约却对其具有强制性的约束力，这就要求必须对管理规约进行登记，使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态，以免其遭受不测之风险。
（二）限制不动产权利的行政决定
如果一个行政决定限制了不动产上的权利，那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视，例如，为保护颐和园、圆明园地区的良好景观，1991年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》，据此颐和园、圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理，“地带内现有的平房应加强维护，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑，应创造条件按传统四合院形式进行改建，经批准改建、新建的建筑物，高度不得超过3.3米，建筑密度不得大于40％。”这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发，结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度不得超过3.3米，这对开发商而言无疑是一种不测之风险，因此对于此类行政决定应当强制办理登记。法国1955年1月4日不动产公示法令第36条就规定，对于限制不动产财产权行使的行政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的，如果行政部门没有进行公示，那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。
（三）不动产买回特约
不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利，也就是说，当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同，至于买回的期限，可以由买卖双方在合同中约定，据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。对于这种有买回特约的不动产买卖，当事人可以自愿选择是否办理登记。不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权，可以保障出卖人买回不动产。这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行，而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态，这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。
（四）优先购买权
在不动产优先购买权协议中，所有权人可以作出保证，在他决定出售不动产时，给予一个指定的人以优先购买权，那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记，那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的，如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同，那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任，其不得主张公示公信原则之保护。
（五）关于相邻关系的协议
不动产相邻关系，从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制，这是不动产相邻双方法定的权利与义务。[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务，所以只要具备了法律规定的条件，那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生，无需以登记为要件。不过，尽管相邻关系可以依法当然产生，所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议，例如，对地的通行权问题，相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务，它只是将一个法定的权利义务得以通过约定的方式实现，因此其不必然纳入公示之范围，但是，如果第三人在以该不动产为标的订立契约时，第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记，登记机关应当予以办理公示。
笔者认为，不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记，对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外，我国除建立强制登记外，我国还应当建立自愿登记制度。也就是说，在尊重当事人意愿的基础上，允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之，在未来的不动产登记法中，应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。
五、制度设计往往与登记不合
物权法规定了不动产登记制度，但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度，或者无法与登记制度衔接，有的甚至与登记制度相违背，这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。
（一）抵押财产的转让
（二）折价协议的撤销
（三）预告登记后的再处分
六、重视城市，忽视农村
物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别，相反，物权法通过立法进一步强化了这种差异性。例如，传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不平衡。
（一）土地登记
当前城市的土地登记工作相对比较完备，而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺进行土地利用现状调查，地形地物综合程度较高，对土地权属状况调查不完整，调查资料不能满足实现土地用途管制及产权管理的需要，难以按法律要求开展土地登记工作。根据2001年全国地籍工作会议提供的信息，截至2000年底，全国共颁发国有土地使用证2200万本，占应发数的85％；集体土地使用证1.5亿本，占应发数的68％；而集体土地所有证只有180万本，才占应发数的28％。这些数据表明，截止2000年底，城市的土地登记工作大部分已经完成，而72%的集体土地所有权和32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不平衡，至为明显。[13]
（二）房屋登记
七、法律体系内部不够协调
一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象，这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中，法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下：
（一）破产登记
（二）租赁登记
买卖不破租赁的制度设计，其目的在于保护处于弱势地位的承租人，但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时，如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住，但在其购房之初并不知道租赁合同之存在，在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同，这对买受人未免太不公平，毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有权人必须继续履行租赁合同，如果没有公示制度，一旦原所有权人与承租人恶意串通，在转移所有权前夕突然变更租赁合同，降低租金，延长租赁期限，新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见，在买卖不破租赁的规则下，将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。
（三）查封登记
一方面，查封可以起到财产保全的作用，通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产，损害债权人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的执行，在查封后，如果债务人届时不履行债务，法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖，获取该物的交换价值，清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现，法律赋予查封相当的法律效力，不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分，而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封，已查封的财产在查封法院解封之前，其他法院也不得再为司法处分。由此观之，查封不仅是一个涉及当事人利益的问题，它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此，对于查封的不动产，必须予以有效的公示。
（四）信托登记
八、结语
不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究，致使国内立法中不可避免出现了一些制度缺陷，现行的立法不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台，但不动产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制度寻找科学的理论基础，而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法。
注释
[1]参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第156页。
[2]参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载于梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第127页。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。另参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第146页。
[3]参见郭明瑞：《物权登记应采用对抗效力的几点理由》，载于《法学杂志》2005年第4期，第13页；另参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。
[4]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第109页；参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第182页。参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第447页；
[5]参见于海涌著：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”，北京大学出版社2006年版，第3页以下。
[6]1998年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部，但多头管理的问题依然存在。
[7]《土地登记规则》是指1995年12月18日国家土地管理局施行的新规则，《城市房屋权属登记管理办法》是指2001年8月15日公布施行的新办法。
[8]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第216页。
[9]alexweill，droitcivil，less？retés，lapublicitéfoncière，précisdalloz，1979，no682.
[10]法国民法典规定了法定地役权（servitudelégale）和约定地役权（servitudeconventionnelle），其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。
[11]王泽鉴：《民法物权（通则，所有权）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第62页。
[12]效力劣后不等于无效，效力劣后的前提就是有效。如果本身无效，根本就无从谈起效力的优先与劣后。
[13]参见《人民日报》2001年11月24日全国地籍工作会议的资料。
[14]例如：《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》、《济南市村镇房屋权属登记管理办法》、《广州市农村房地产权登记规定》。
[15]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第204页。
[16]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），三民书局1994年版，第194页。