中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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内容提要：现行法对劳动的分类是“从属性劳动—独立性劳动”，分别适用劳动法和民法，形成了“劳动二分法”的制度框架和知识体系。随着互联网平台用工的兴起，此种新型劳务给付形态无法根据“二分法”予以周延解释和适当调整。在世界范围内，各国都在试图通过解释现有劳动法规则或创设新规则，以应对平台用工这一问题。德国“类雇员”理论在相当程度上可以作为平台用工的重要解释路径，从“类雇员”的构成要件来看，劳务提供者所为之劳务活动属于“经营性劳动”，具有显著的个人属性，同时其并不是真正的市场参与者，但是其通过平台所获取的报酬具有生存权属性，构成其对平台的“经济从属性”，这些特征都符合类雇员的构成要件。构建平台用工的规范体系应立足于类雇员的定位，通过“民法做加法”的进路，在平台用工合同基础上引入强制性保障机制，包括定价与报酬保障制度、连续在线时长控制制度、职业风险保障制度、纠纷申诉及救济制度等。这些制度能够填补“劳动二分法”下的制度空白，丰富法律对劳动本身的认知、回应与表达，推动制度框架实现“从属性劳动—经营性劳动—独立性劳动”的“三分法转型”，以发展多层次的劳动群体保障体系。
关键词：平台用工；从属性；类雇员；经营性劳动
一、问题的提出
二、“劳动二分法”及其面对平台用工之局限
近年来针对“平台用工”的制度规范、司法裁判、学理讨论均在“劳动二分法”框架下发生。所谓“劳动二分法”是指现行法将各类劳务给付活动分为“从属性劳动”与“独立性劳动”，劳动法调整以“从属性劳动”为内容的劳动关系，强调劳动者与用人单位之间的不平等；民法调整以“独立性劳动”为内容的民事关系，以双方当事人之平等为出发点，包括雇佣、委托、承揽、保管等多种形式。又因我国劳动法在历史上形成了独立发展路径，始终未与民法血脉贯通，使得二者发展为各自独立的法律部门，从属性劳动”与“独立性劳动”亦分野为两个并行的领域。在此二分法下，劳务给付关系的定性决定了当事人权益的保障水平，而仅有的劳动法与民法两个选项形成了非此即彼的“两极”，要么是因大量强制性规范而保障过度的劳动关系，要么是缺乏强制性规范而难言保障的民事关系。平台用工在这一法律框架下兴起，制度、司法和学理均试图在“二选一”中给予回应。
在司法层面，法院处理平台用工争议是在“从属性劳动”与“独立性劳动”之间作出选择，以决定责任承担方式，导致了两极化的裁判结果：认定劳动关系或按劳动关系处理的结果是由平台承担全部责任，否定劳动关系的结果是由劳务提供者承担全部责任。经检索“裁判文书网”2014年-2018年平台用工案例发现，涉及损害赔偿的争议有两类：第一类是劳务提供者因交通事故造成自身损害，法院须判断平台是否承担损害赔偿责任或支付工伤待遇；第二类是劳务提供者造成第三人损害，法院须判断是由平台还是劳务提供者对第三人承担损害赔偿责任。两类争议的焦点都是平台是否应承担雇主责任，亦即平台与劳务提供者之间是否成立劳动关系。法院对此存在分歧，根据已有判决分析，少数法院认定了劳动关系，多数法院予以否定。
在学理层面，劳动法学界的讨论是以“从属性劳动”与“独立性劳动”之二分法为基础，主要是在“从属性劳动”这一侧进行理论分析和改造。劳动法学者对于平台用工的研究重点是劳务提供者的权益保障，基本方向是将平台用工纳入到劳动法的调整范围，意涵是既然民法“独立性劳动”的调整模式不能提供有效的保障，那么应由劳动法予以系统性的权益保障。为了将平台用工纳入劳动法的调整范围，必须解决平台用工的自主性与劳动法上劳动从属性之间的矛盾，那么从属性的扩大解释就成为论证的抓手。为此大致形成了两种解释进路：其一是以既有从属性理论为基础，主张发挥从属性理论的解释弹性，更为灵活地理解和适用从属性理论；其二是改造既有从属性理论，在从属性构成中的人格从属性与经济从属性二者相分离的基础上，将欠缺人格从属性的劳务提供者也纳入到劳动法的调整范围。应当说明的是，学界主张将平台用工纳入到劳动法调整范围并未忽视其与常规用工的不同，因此提出了“劳动法规则的有限适用”“劳动法部分保护”“变通适用劳动法的一般规则”以及“劳动权利的具体化扩展”等差异化调整方案。
综上，“劳动二分法”的制度框架和思维方式固执于维护自身体系的完整性，难以对“新生”事物作出充分的解释，亦无助于拓展法律在数字时代对劳动的认识和表达。客观世界终究是法律规则创制和发展的基础，法律结构随生产方式变革而演进也是必然。故此，为顺应劳务给付方式灵活多元的发展趋势，应突破“从属性劳动”与“独立性劳动”的二分法束缚，以平台用工为契机探索新的学理解释路径，并构建相对独立的规范体系。
三、类雇员：从属性劳动与独立性劳动之间的过渡形态
（一）工业化催生之劳动及其法律表达
相比之下，我国的工业化不是一个自生自发的过程。在中华人民共和国成立后的工业体系建设与社会主义改造中，不仅从属性劳动不被承认，甚至个人之间的独立性劳动也被消灭。随着改革开放，从属性劳动在1986年劳动合同制改革后出现，并在1994年社会主义市场经济体制确立后纳入到法律体系中。这一时期也是劳动力逐步从农村和国有工厂中溢出并开始流动，形成全国性劳动力市场的阶段，委托、承揽、雇佣等个人之间的独立性劳动亦随之出现。因此可以说，在我国特定的历史脉络下，从属性劳动与独立性劳动是大致同步恢复的，而二者之间的过渡类型从未成为规模化的劳动形态，这也就奠定了“劳动二分法”的基本格局。进入信息时代，以平台用工为代表的新兴劳动方式对二分法构成挑战，实质是要在法律上对工业化社会分工进行“补课”，补上从属性劳动与独立性劳动之间的过渡形态。为此，学理也要“补课”，补上“类雇员”之观念与理论。
（二）类雇员之学理界说
1.类雇员的起源
如同从属性理论一样，类雇员亦起源于德国，也可以说是从属性理论的副产品。德国劳动立法初期的目标群体是典型的劳动者——工厂工人，但立法者很快意识到工人并非是唯一有保护需求的人。在1869年就有人提出扩大劳动法保障群体的范围，目的是将那些不在工厂生产组织中劳动，却有一定保护需求的人视为在工厂工作的人。此项立法倡议的主要受益者是家内工作者，使其在劳动报酬上获得了与劳动者同等的保护。因涉及劳动者的医疗保险问题，在立法过程中，家内工作者因其经济地位不同于劳动者，作为自营职业者（独立性劳动）与劳动者（从属性劳动）之间的过渡形态而存在。
然而，关于家内工作者法律地位的争议并未就此终结。1923年，梅尔斯巴赫（Melsbach）再次提出，对于与劳动者同样有保护需求的人，应当制定专门规定（特别调整、单独调整），或者将这类人视为类雇员，通过类比的方法适用劳动法。同年，《劳动合同法》（Arbeitsvertragsrecht）草案欲将类雇员与劳动者平等对待，但该法案最终没有通过。在实体法难以推进的情况下，程序法另辟蹊径，为类雇员提供专门的救济渠道。1926年的《劳动法院法》（Arbeitsgerichtsgesetz）首次规定了类雇员，并明确劳动法院对其争议有管辖权。此后，《集体协议法》（Tarifvertragsgesetz）、《联邦休假法》（Bundesurlaubsgesetz）、《员工保护法》（Beschftigtenschutzgesetz）以及《劳动保护法》（Arbeitsschutzgesetz）等诸多立法均有针对类雇员的规定，适用于类雇员的情形越加多样复杂，保障事项逐步增加。
2.类雇员的法律定义
德国《劳动法院法》于1926年首次在法律上界定了类雇员，即不存在于一种劳动关系之中，代表他人并为他人工作负责的人。此后在1934年，经济从属性作为类雇员的基本特征被纳入到规范中。
关于类雇员最详细、常用的界定是《集体协议法》第12a条第1款，类雇员是指具有经济从属性并且像劳动者一样具有保护需求的人。根据这一界定可知：
首先，类雇员不是劳动者，他没有融入合同相对方的经营组织，无须或者很少受到其指示和管理，类雇员与合同相对方之间不具有人格从属性。
3.类雇员的基本形态
通说认为，家内工作者是类雇员的基本形态。从类雇员概念的发展脉络来看，先有家内工作者，后形成家内工作立法，在此基础上才抽象出类雇员的概念。因此，基于不同法律规定所形成的“类雇员谱系”中，家内工作者与劳动法上的劳动者最类似，也因此可以无差别地适用某些劳动法规则。
家内工作者根据参与工作的人员可分为两种形态：一种是独自或在家庭成员的辅助下从事劳动，这是典型的家内工作者形态；另一种是在不超过两名非家庭成员的辅助下从事劳动，这是非典型的家内工作者形态。对于后者，如果辅助人超过两人，应由家内工作委员会（Heimarbeitsausschuss）认定其是否存在社会保护需求，考察要点包括：辅助人数、对合同相对方的经济从属性、直接进入销售市场的可能性、投资的额度以及一定时期的交易量。家内工作委员会是依据《家内工作法》设立的，由三名家内工作者代表、三名合同相对方代表以及一名当地劳动主管部门任命的主席组成，主要职责是确定本地家内工作者的最低工资和工作条件。
（三）类雇员之构成要件
1.类雇员之劳动是经营性劳动
以家内工作者为例，瓦尔特曼（RaimundWaltermann）认为家内工作本质上是一种“经营性劳动”，家内工作者与相对方之间的合同关系“很少是纯粹的雇佣合同，而原则上是买卖合同、承揽合同的因素与雇佣合同的结合。在法律上，家庭劳动者（工作者）的地位介于自由企业主和劳动者之间”。因此，类雇员并不处于合同相对方的直接指挥监督之下，具有完全不同于劳动者的自主性，在工作成果和工作进度的掌握上有决定权，这是无法将类雇员完全纳入劳动法调整范围的根本原因。
2.类雇员之经营性劳动具有明显的个人属性
仍以家内工作者为例，无论是个人独立工作，还是家庭成员辅助，抑或两名非家庭成员辅助，家内工作均以特定个人为中心，他人仅为辅助作用并且人数很少。因此，家内工作的性质限定了其经营规模，只能是个体性的，无法形成组织化经营，因此与公司或“自由企业主”之营利性商事活动截然不同。
3.家内工作者不是真正的市场参与者
家内工作的经营性体现在合同双方之间，是一个相对封闭的关系，由此导致家内工作者并不直接参与市场竞争，只是与合同相对方进行“一对一”的稳定交易，“人们在家庭劳动者身上没有发现企业主的经济和社会优势，因为他们失去了亲自将其产品带往市场的可能性；他们远离销售市场而生产并原则上只有一个买主，也就是他的委托人”。这种与市场隔离的现实使得家内工作者在交易机会上对合同相对方存在依赖，并限制了其议价和协商能力，这一点与劳动者仅向单一雇主给付劳动的特征相类似。
4.类雇员之报酬具有生存权属性
上述四个方面作为判断类雇员之要件，可一并概括为经济从属性，并由此决定其法律地位。虽然使用了经济从属性这一概念，但其与劳动者从属性构成中的经济从属性仍有区别。理解类雇员的经济从属性应把握其“经营性劳动”的本质：一是类雇员在报酬上对合同相对方有依赖性；二是类雇员的经营性劳动缺乏充分的市场条件；三是类雇员在与相对方持续的合同关系中仍有劳动自主权。比较而言，劳动者之劳动是“从属性劳动”，在学理上单列经济从属性乃是为了辅助理解人格从属性，以便形成对从属性劳动的全面把握，即人格从属性把握了雇佣劳动的本质，应为主要要件；经济从属性重在描述劳动过程，应为次要要件。综上，法律通过强化合同相对方义务的方式保障类雇员的生存权，引入部分劳动法规则而非作为劳动关系调整，以便平衡类雇员之从属性与自主性。
四、类雇员理论对平台用工的解释力
（一）从家内工作到平台用工：类雇员的“旧貌新颜”
以类雇员为契机，德国法构建了“劳动三分法”的制度框架，即独立性劳动、经营性劳动与从属性劳动，使得包含劳务给付的交易行为不在民法与劳动法之间作非此即彼的取舍，而是在二者之间形成过渡性的保障机制，在法律结构上呈现为由劳动法到类雇员保护法，再到民法的立体保障网络。因欠缺人格从属性而从劳动法溢出的人群仍可获得一定程度的强制性保护，不致直接落入民法之平等关系调整机制。
类雇员之演进与实用性须从现象与本质两个层面予以认识。在现象层面，作为类雇员最典型形态的家内工作者，在数量上不断减少。德国在20世纪70年代登记人数为221802人，到1998年仅为96882人，其中约半数登记在巴伐利亚州（Bayern）和北威州（NorthrhineWestphalia）；在产业上则以金属和电力行业的人数最多（共25009人），其次为化工和塑料行业、纺织业、造纸业。虽然家内工作的规模趋于没落，但这并不意味着类雇员理论和制度的终结，“家内工作者是类雇员制度在法律发展史上的阶段性象征”。随着技术进步和生产的复杂化，虽然类雇员的形态不断演进，但经济从属与劳动自主相结合的本质并非改变。现阶段，德国国内也不断出现基于互联网平台给付劳务之新型工作模式，有学者建议以类雇员制度对平台经济（Platformkonomie）及其用工模式进行规制。瓦尔特曼也指出，“在现代信息技术各种可能性的背景下，家庭劳动及其法律规则获得了很大的现实性和吸引力”。
可见，技术对于劳动形态有强大的塑造作用。工业化的发展使得生产流程日益复杂，通过家内工作为工厂提供配套加工或服务的空间被不断压缩。而随着信息化的兴起，以工业化为基础之工厂制生产体系被解构，劳动组织模式由立体化向扁平化转型的趋势日益显著。从家内工作兴起之19世纪至平台用工兴起之21世纪，在这一较长的历史周期内可以观察到，以工厂为中心、家内工作者参与的生产型网络经历了萎缩乃至衰亡的过程。然而时代变迁，借助于信息技术和智能终端，以互联网平台为中心、劳务提供者参与的服务型网络快速生成并扩张，形成了规模化的平台用工。
（二）平台用工符合类雇员之构成要件
1.平台用工之劳务提供属于“经营性劳动”
从目前主要的平台用工形式来看，劳务提供者所为之运送、代驾等服务以实现一定服务成果作为获得报酬的对价。劳务提供者一般自备车辆或租用平台配送箱等劳动工具，并自主决定是否工作、何时工作以及何地工作。美国学者哈瑞斯（SethD.Harris）将这一特征视为“平台—独立从业者”关系中最重要的创新，由此导致的结果是“平台与独立工作者都会对工作有所控制……但关键决策权仍由独立从业者控制”。
由于劳务提供者在一定时期内参与平台用工，在平台形成“积分”这一虚拟资产，并因积分与提成挂钩的机制使劳务提供者受制于平台规则。平台规则及其对劳务提供者的限制与劳动关系中用人单位的指令是不同的，关键在于平台规则在事前公示并统一适用于全部劳务提供者，不存在平台就某个劳务提供者的劳动过程发出具体指示，因此应解释为劳务提供者完成特定承揽业务所须遵循的一般性规则，是具有承揽内容的合同附件集合。平台规则中的顾客评价体系也不是雇主转移管理权，德国学者瓦斯（Waas）认为顾客对服务的事后评价几乎不能被视为从属性工作，评价体系对劳务提供者的影响主要是未来与平台订立合同的机会，不会产生人格上的从属性，顶多是经济从属性。而顾客评价体系的惩罚效果也仅是合同罚则，在劳动关系以外的合同中亦十分常见，难以证明劳动关系的存在。
平台与劳务提供者之间的合同通常以“合作”为名，其性质应是包含“承揽、劳动”合同因素之混合合同，与家内工作者的合同基本相同。其中，承揽合同因素表现为劳务提供者接收平台发送的订单信息，自主完成并收取报酬；劳动合同因素表现为劳务提供者因持续性工作而对平台形成的经济依赖，其中包括因积分形成的虚拟财产及因此受到的规则控制，导致劳务提供者的独立性不断减弱。因此，劳务提供者未与平台形成人格性结合，欠缺人格从属性，但有明确的经济从属性，符合经营性劳动之特征。
2.平台用工之劳务提供具有显著的个人属性
当前主要平台提供的服务项目均由个体劳务提供者独立完成，对技能水平要求较低，无论是网约车、代驾，还是外卖配送、同城速递，一般仅需具备驾驶能力，除此之外的行进路线可由平台提供。相对于家内工作者需要辅助者的劳动状态，平台通过算法和智能终端充当了事实上的辅助者，使得劳务活动的个人属性更为凸显，可以形容为“平台中心化、个体原子化”，与工业时代的组织化、科层制生产方式截然不同。就其产生机理而言，平台用工之个人属性并非参与者的主观选择，也很难说完全是由平台创制的，根本上是信息化生产方式的产物，平台也是其产物之一。信息化条件下的社群被进一步解构，个体越发“原子化”，平台用工也只是其在生产领域的表现形式之一。
3.平台用工之劳务提供者不是真正的市场参与者
如同家内工作者从合同相对方（工厂）获得生产任务，而不是直接进入市场与同业者竞争，平台用工之劳务提供者亦不与劳务需求者发生直接的缔约行为，而只能从平台获得劳务信息。在此模式下，平台基于对劳务需求信息的垄断而形成了一个隔离于劳务需求市场的“内部劳动力市场”，由平台与众多劳务提供者构成，劳务提供者的交易对象只能是平台。劳务提供者无论使用哪个平台软件或者同时使用多个平台软件，都不能直接与劳务需求者缔约，直观的例证是网约车与巡游出租车的区别，前者路遇招手示意的乘客也不能搭载，否则即构成非法运营。可见，劳务提供者处于平台垄断信息所形成的“内部市场”中，不是真正的市场参与者。
4.平台用工之劳务报酬具有生存权属性
综合上述四点，平台用工之劳务提供者既因“经营性劳动”而具有一定的自主性，又因其劳动方式、市场地位、生存依赖等因素而形成对平台的经济从属性，符合类雇员要件，可视为类雇员在信息化时代之新形象。
五、“劳动三分法”框架下的平台用工规范体系
（一）构建平台用工独立规范体系之必要性
现有方案的分歧在于是将劳务提供者纳入到劳动法的保护范围，并有选择地适用劳动法规则，还是就平台用工设置独立的调整制度。前者基于二分法，通过强调经济从属性来认定劳动关系；后者基于三分法，将经济从属性单列，界定为类雇员，构建符合其劳动特征的法律制度。笔者认为，对于符合类雇员要件之平台用工只能构建独立的调整机制，采取三分法模式，而无法在劳动法框架下获得妥善应对，理由有三：
1.劳动法是以人格从属性为核心构建的有机整体而不能选择性适用
2.只有通过独立的调整机制才能直接规范劳务提供者的个人行为
若由劳动法调整平台用工，必然以劳动关系为前提，无论是典型劳动关系还是非典型劳动关系，平台都处于用人单位之地位。那么，对于劳务提供者给付劳务行为的日常规制只能通过平台，也就是说先规定平台作为用人单位的管理义务，再由平台对劳务提供者进行监督，而这又回到了工业时代立体组织化劳动管理的老路上。在信息时代，互联网平台之业务已然突破地域的限制，例如最大的外卖配送平台的单日订单峰值已达三千万件，除去劳动关系模式，以创新模式完成的大致占到一半比例。面对如此量级的业务量和劳务给付密度，平台不可能有效完成用人单位的监管义务。那么，通过劳动关系来促使平台承担管理者责任就是用工业时代的思维来处理信息时代的问题，必然困难重重。对此，应当回归劳务提供者作为类雇员之“经营性劳动”本质，将其作为一类独立的劳务活动，制定专门的调整机制，直接规范劳务参与者的个人行为。
3.经营性劳动立法是构建劳动群体多重保障网络的基础
（二）平台用工规范体系之构想
1.定价与报酬保障制度
2.连续在线时长控制制度
3.职业风险保障制度
4.纠纷申诉及救济制度
劳务提供者因持续工作而在平台形成了积分的虚拟财产，平台规则包含惩戒的内容可减损该积分，乃至因严重违规而拉黑。劳务提供者只能向平台内设机构申诉。秉着“任何人不得做自己案件的法官”之基本法理，应由第三方机构解决劳务提供者对平台之申诉，适当的主体应是三方代表组成之平台用工委员会，由其独立判断平台处罚行为是否适当。劳务提供者若不满该委员会处理决定，可向法院提起诉讼。
六、结论
平台用工提供了一个审视和反思“劳动二分法”及其知识体系的契机，提出了“法律应如何表达劳动”这一命题。在互联网时代之前，我们已经习惯了“从属性劳动—独立性劳动”的制度框架和思考方式，劳动法与民法的分工配合似乎是制度演进的自然结果。因此，面对所谓“非法兴起”的平台用工，制度惯性、司法逻辑以及学理思维的“下意识反应”就是要将平台用工纳入“劳动二分法”，或者说用“劳动二分法”来解释和规制平台用工，而在这种“二选一”的过程中，无论将平台用工界定为从属性劳动还是独立性劳动，说理的周延性和对策的可行性都难以令人信服。这种尝试的失败恰恰反映出现行法对劳动的“两极化”理解和表达存在明显缺陷，平台用工不归属于二分法中的任何一极。
据此，“如何对平台用工进行法律规制”的问题可以转变为“如何构建类雇员的规范体系”，亦即“如何填补劳动二分法下的制度空白”。通过“劳动法做减法”的方案不可行，该方案是在二分法下超越“人格从属性”对劳动关系作扩大解释，以扩张劳动法来填补制度空白，既不符合平台用工的类雇员本质，又会导致劳动关系泛化，形成二分法下“大劳动法、小民法”的结构，难以避免制度冲突，亦无助于丰富法律对劳动的认知。着眼于互联网时代多元灵活的劳务给付方式，应利用混合合同的包容性，先在民法层面对平台用工合同进行解释，确认劳务提供者之“经营性劳动”后，根据其“经济从属性”规定相应的强制性保障机制，以“民法做加法”的进路实现私法与公法的结合，从而构建类雇员规范体系，并向“劳动三分法”的制度框架转型。
作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所社会法室副主任、副研究员。