关键词：平台公司网络主播违约跳槽合同
司法实践中，关于主播与平台公司之间签订的合同性质，主要有以下三种观点：
对此持否定立场的观点，可见重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终1910号《民事判决书》、湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3602号《民事判决书》等。主播与平台公司签订独家合作协议，通过平台公司包装推荐，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。因平台公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为（或主播不受公司规章制度的约束），主播从事的直播活动并非平台公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此，二者不符合劳动关系的法律特征，主播基于劳动关系提出的各项诉讼请求，不应予以支持。
2.委托合同。根据浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2153号《民事判决书》的观点，一审法院认为主播与平台公司双方之间不存在隶属关系，协议并非劳动合同，而二审法院进一步认为协议约定的委托事项为鲁大棒在指定的游戏在线平台进行游戏解说，游戏解说系互联网时代新生事物。协议明确约定了委托事项、委托报酬、禁止转委托等大量以法律概念“委托”表述的合同内容，表明双方一致同意以委托合同的形式设定各自的权利义务，该合同能够体现当事人的真实意思，应认定为委托合同。
3.劳务服务合同。根据广东高级人民法院（2017）粤民再403号《民事裁定书》的观点，从华多公司提交的《虎牙直播独家合作协议》约定的内容分析，协议相对方唐磊在华多公司的直播平台上提供直播服务，华多公司向其支付劳务报酬。个人提供劳动服务给用人单位，用人单位支付报酬的协议，具有商事交易的性质，本质上属于服务合同范畴，不同于劳动合同。华多公司与唐磊之间成立劳务服务合同关系，而非劳动合同关系，因此双方因履行《虎牙直播独家合作协议》产生的纠纷不属于劳动争议范围。
当主播违约跳槽被平台公司起诉时，平台公司通常会按照合同约定主张高额违约金，而主播往往以双方之间为劳动关系进行抗辩，以利用法律法规对劳动者违约应当缴纳违约金的情形和数额有严格限制的有利条件。一旦法院认定主播与平台公司是劳动关系，主播跳槽的违约金将大大减少，甚至不用给付违约金。但一般而言，司法实践的主流观点倾向于认为双方之间的法律关系不是劳动关系，而是合作关系，并据此支持主播应承担高额违约金的诉讼主张。
被诉主播除了用劳动合同关系抗辩外，还会选择主张双方签订的合同无效或未生效，以避免被判决赔偿高额违约金。广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4713号《民事判决书》的观点认为：“关于合同是否有效的问题。华多公司提交了双方当事人签订的《“白金主播”平台合作协议》。戴士具有完全民事行为能力，其具备签订协议的主体资格，其签订涉案协议时对协议的权利义务内容应当清楚明了，且涉案协议亦不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的法定无效情形，因此该协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。虽然戴士主张上述协议属于格式合同，并且其是在受华多公司员工哄骗的情形下签订的，但未提供相应的证据予以证明，本院对于戴士的该项主张不予采信。”
在平台公司和主播之间的合同有效的情况下，违约跳槽的主播通常会在应诉中提出反诉请求，要求解除与原平台公司签订的合同。根据湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3601号《民事判决书》的观点，王磊不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。对于斗鱼公司要求王磊继续履行协议的诉讼请求，因王磊已到熊猫TV直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，王磊要求解除协议，本院予以支持。但王磊即使解除协议成功，其因协议履行情况，仍需要承担违约责任。
从上述案例看来，主播违约跳槽后如向原平台公司提出解约主张，可能得到法院支持，同时，法院通常以“具有强烈人身依赖性”或“不适宜强制继续履行”为由，否定平台公司要求跳槽主播继续履行合同的主张。但即便主播成功解除了原合同，也会因其违约跳槽的行为，需向原平台公司承担违约责任。
1.违约金设置方式
法院在考量违约金诉请是否合理时，往往首先参照合同中的约定，因此，违约金条款的设置方式尤为重要。实践中，违约金条款的设置方式主要有以下几种：
（1）固定金额模式
在浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终5416号《民事判决书》中，银河九天公司与谢淑红签订的《合作协议书》约定：“若谢淑红违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向银河九天公司支付违约金，违约金数额为3,000,000元。”
（2）“二选一”模式
类型一：以“固定金额”或“平台收益倍数”较高者为准
类似的，在广东省高级人民法院（2020）粤民申3069号《民事裁定书》中，韩梦蝶与新娱加公司签订为期3年的《主播合作协议》，约定由新娱加公司独家负责韩梦蝶的互联网演艺经纪事宜，未经新娱加公司书面同意，韩梦蝶不得以任何方式到非新娱加公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动，“如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2,000,000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月韩梦蝶获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准”。
类型二：以“固定金额”或“期限合作金额”较高者为准
在浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终7132号《民事判决书》中，原被告签订的《主播独家合作协议》约定：“鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金1000万元。”
（3）平台公司年费用倍数模式
在湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终10642号《民事判决书》中，甲方（即斗鱼公司）、乙方（即祜春工作室）、丙方（即王宁）签订《游戏解说合作协议》，约定：“乙、丙双方特此承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的陈述与保证的，乙、丙双方须连带向甲方支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方需对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。”
2.法院对违约金主张的态度
对于平台公司要求主播承担高额违约金的诉讼请求，法院存在全额支持和酌情部分支持两种态度。司法态度的不同，源于违约金约定的合理性，以及涉及支持违约金的不同考量因素。
（1）全额支持
在浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终5416号《民事判决书》中，一审法院根据谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、谢淑红该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，认为如《合作协议书》继续履行，银河九天公司可得的预期收益约为1,600,000多元，即便按最少月份32,991.38元来计算，银河九天公司可得的预期收益也不少于1,000,000元，否定了违约主播关于违约金过高的主张。二审法院则认为，现谢淑红单方违约解除了双方的合作协议，按照谢淑红已获取的月平均收益值进行测算，银河九天公司的可得利益损失虽不及涉案《合作协议书》约定的违约金数额3,000,000元，但已高于银河九天公司在一审中自愿下调的1,000,000元，故一审法院认定谢淑红支付银河九天公司1,000,000元违约金并无不妥。
在广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终13951号《民事判决书》中，一审法院认为，虎牙公司要求江海涛支付违约金4900万元，经一审法院核算应为55,933,331.2元，虎牙公司损失经评估为117,839,700元，虎牙公司仅主张4900万元，是对自己权利的自由处分，且已证明约定的合理性，理据充分，未损害对方当事人的利益，应予支持。二审法院认为，江海涛违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播，显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。一审法院根据合同约定、江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，本院予以支持。
（2）酌情部分支持
1.肯定观点。在湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号《民事判决书》中，主播朱浩因违约行为应当承担赔偿违约金的责任是没有争议的，不过鱼趣公司同时起诉炫魔公司和脉淼公司，要求其承担连带赔偿责任，认为两家公司侵犯了鱼趣公司著作权，属于不公平竞争，并得到了一审法院的支持，判决朱浩、炫魔公司、脉淼公司向鱼趣公司连带赔偿经济损失90万元。但二审法院部分改变一审法院的认定，否定了全民TV“直播、播放”游戏解说行为构成不正当竞争，而认定炫魔公司、脉淼公司“挖主播”行为构成不正当竞争。二审法院认为，炫魔公司、脉淼公司私下接触、挖掘其他平台独家签约的知名主播资源，考虑到网络直播行业的竞争环境及特点，以及公认的商业道德，认为“挖主播”的行为，无法促进行业效率提升，将对竞争对手造成实质损害，带来无序竞争，损害行业发展，减少消费者福利，违反该行业公认的商业道德，因此构成不正当竞争，并维持了朱浩、炫魔公司、脉淼公司向鱼趣公司连带赔偿90万元的判决。
2.否定观点。在浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号《民事判决书》中，法院认为：（1）关于主播的涉案行为，用《合同法》上的违约责任规制即可，反不正当竞争法具有谦抑性，没必要再行介入。主播个人的违约跳槽，不构成不正当竞争。（2）至于其他公司挖主播的行为是否因违反了诚实信用原则和公认的商业道德而构成不正当竞争，需要从行为方式、行为目的、行为后果三个方面，考察其他公司是否违反了商业道德。其一，从行为方式上看，主播认可其出于自身发展考虑更换平台，无证据证明其他公司采取了引诱行为，故其他公司的行为并非恶意诱导，而是接收跳槽主播的正常经营行为。其二，从行为目的上看，其他公司作为市场主体，选择与能够为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作，提升竞争力，符合通常的商业伦理，不具有不正当竞争的目的。其三，从行为后果上看，原平台公司的平台用户及流量损失系依据合同可获得的期待利益，故可以在与主播签署的合同中约定损失计算方法，以弥补自身损失。综上，法院认为其他公司未违反公认的商业道德，不应适用《反不正当竞争法》。
双方如发生争议，法院将优先根据合同条款的文义进行解释，以探求当事人的真实意图。同时，当事人在履行合同过程中的实际行为也将对法官解释合同产生影响。因此，如果平台公司在拟定合同的时候，能够请专业律师把关，事先通过审核、修改合同条款，避免条文表述趋近于认定劳动关系的基本要素，或避免约定劳动合同的必备条款；在合同履行过程中，注意避免对主播严格适用公司规章制度，避免对主播采用指挥、监督等管理措施，避免向主播定期支付工资等细节，有利于最大程度保障平台公司的权益，防止跳槽主播通过主张双方为劳动关系调低或规避高额违约金。
考虑到主播与平台公司之间的关系可能被法院认定为劳动关系，且主播直接参与直播的发布、制作或与合作平台进行了对接，属于对平台公司核心竞争力、商业秘密存在影响的员工，可以被认定为《劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款规定的“其他负有保密义务的人员”。因此，双方在签订合同时，应同步签订竞业限制协议。当双方之间自愿签署的竞业限制协议不存在虚伪表示、恶意串通、违反法律、行政法规强制性规定以及公序良俗时，应属有效。若双方仅约定竞业限制义务，但未约定补偿金时，竞业限制协议并不当然无效，主播仍应履行竞业限制义务。
除双方另有约定外，竞业限制义务的履行没有先后顺序。为防范竞业限制同时履行带来的困境与风险，在签订竞业限制协议时，建议平台公司对竞业限制的履行顺序作出特别约定，即劳动者履行竞业限制义务在先，用人单位支付补偿金在后。在此情形下，后履行一方便掌握了主动权。
如双方签订的是合作协议而非劳动合同时，为进一步防止主播跳槽或者同时为与平台公司存在竞争关系的公司提供直播服务，平台公司需要在合作协议中阐明己方的“独家权利”具体所指，同时明确约定主播必须承担的“独家义务”的具体范围和表现形式。对于业内常见的违反独家义务的行为，可以在协议中明确列举，作为禁止性行为，以更好制约主播的违约跳槽行为。
从平台公司角度出发，在合同中如何设置违约金条款，涉及到发生纠纷后举证难易的问题。一般来说，以固定金额、一定期限合作费用的倍数、所获收益的倍数作为违约金的设置形式，相对明确。应当避免出现“合作期间在平台内的所有收益”等模糊用语，否则，可能导致一方面平台或机构仍需要承担证明哪些收益的责任，另一方面将造成双方合作期间越长或主播越努力越优秀，违约成本越高的悖论，可能因此被法院认定为约定不明，失去约定违约金的预设效力及其对判赔金额的影响力。