高正纲，安徽金亚太律师事务所刑辩分所副主任、刑事业务中心副主任
鲁鑫宇，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心税务犯罪辩护部副主任
2024年2月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》，为依法惩治医保骗保犯罪，维护医疗保障基金安全，维护人民群众合法权益，针对医保骗保刑事案件办理作出更精细、准确的指导规定。
从刑事辩护角度，要求辩护律师认真分析此类案件，坚持证据规则，坚持疑罪从无，全面审查涉案证据，论证涉案行为人刑事违法程度，严格区分社会危害性大小，保证该指导意见在个案中的正确适用，为当事人全力争取一个公平公正的的处理。
现将我们亲办的医保诈骗案的辩护词全文公布，以供读者参考。
【辩护词全文】
医者，仁心；法者，公心
-Z某某二审辩护词
尊敬的审判长、合议庭：
经辩护人详细阅卷、多次会见Z某某，现已对本案事实形成了全面且详实的认识。辩护人认为，首先在程序层面，本案侦查阶段存在多项违法取证，且一审法院未排除非法证据；其次在实体层面，本案一审认定Z某某构成诈骗罪及涉案金额的证据不足，事实不清；最后在量刑层面，一审判决错误适用共犯责任，导致Z某某量刑畸重。具体意见如下：
壹、程序部分：一审存在多项违法情形
司法之正义，乃是法律共同体的共同追求。法律层面的正义，不仅包括实体之正义，也包括程序之正义。“毒树”之上往往难以长出“正义之果”。
一、本案侦察阶段存在程序倒置、询问人员不合法情况，部分在案证据的真实性、合法性存疑
（一）在案证据显示情况
从上表可以看出，公安机关在未刑事立案之前，已经对多名涉案证人进行取证，该取证行为违法。
（二）本案存在程序倒流情况
依据《刑事诉讼法》第二编“立案、侦查和提起公诉”之规定，犯罪嫌疑人刑事责任的追究需要首先进行立案，立案后进行刑事侦查是应有之义，并且符合法律经验逻辑。
（三）询问人员主体不合法
1.询问人员为“A省S县医保联合调查组”的工作人员
《刑事诉讼法》第一百二十四条侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可者以到证人所在单位、住处或证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。
通过上述规定可知，询问证人作为侦查活动的重要内容，必须是由侦查人员从事侦查活动。
回到本案，2021年6月18日之前的询问笔录，询问人员在进行询问时指出：“我们是A省S县医保联合调查组的工作人员...”。
辩护人认为，“A省S县医保联合调查组”不是法定的侦查机关，该调查组工作人员身份不详，是否具有法定侦查权存在疑问。
2.“A省S县医保联合调查组”的工作人员并非人民警察，无侦查权
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》：“...在现场询问证人、被害人，侦查人员应当出示人民警察证。到证人、被害人所在单位、住处或者证人、被害人提出的地点询问证人、被害人，应当经办案部门负责人批准，制作询问通知书。询问前，侦查人员应当出示询问通知书和人民警察证。”
而本案中，由“A省S县医保联合调查组”所收集的证人证言中，该组的工作人员未出示人民警察证，因此辩护人认为对证人进行询问的人员并非人民警察，不是刑事诉讼意义上的侦查人员。当询问者不具有侦查权的情况下，其收集的证人证言不具有合法性。
二、本案部分询问笔录存在诱导证人的非法情况
侦查人员的专业性是保证询问程序合法的必要保障，也是证人证言真实性的合法保障。正如上文所述，辩护人提到的询问人员的不合法情况，导致2021年6月18日之前的询问笔录存在诱导证人的严重违法情况。
（一）法律规定明确要求不得对证人表示案件的看法
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十一条第二款侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁采用暴力、威胁等非法方法询问证人、被害人。
辩护人认为，表示对案件的看法应当从实质的角度出发进行解释。“表示对案件的看法”，本质在于通过直接或者间接的方式向询问的证人表达出涉案人员有罪或者无罪的态度，从而进一步引导证人的态度。这里的表示，可以是直接的表示，即明确向证人表达出侦查人员对案件的看法，也可以是间接的表示，即通过暗示的方式向证人表达出侦查人员的看法。
（二）本案“侦查人员”存在间接诱导证人的违法情况
需要重申的是，本案于2021年6月18日才予以正式立案，而在2021年6月18日开展的“侦查活动”并非刑法意义上的侦查活动。
侦查人员在尚未立案的情况下，要求证人签订的权利义务告知书是基于刑事诉讼程序。在案件性质依然模糊不清的情况下，在尚未刑事立案的情况下，要求证人签订刑事诉讼程序的权利义务告知书，无疑是对证人的不当诱导，使证人形成先入为主的有罪思维，从而形成有悖于真实情况的证人证言。
综上，因程序导致、侦查人员身份不合法等问题导致上述证人证言合法性存在重大疑问，应当依法予以排除。
三、一审采纳应当排除而未排除的非法证据
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
辩护人通过审查本案卷宗，以及结合Z某某陈述，认为本案在侦查阶段关于Z某某个人言辞证据的收集不能排除变相肉刑的可能性。
（一）Z某某患有严重疾病
在案证据显示，Z某某患有严重的高血压、冠心病以及高血糖。高强度的熬夜、高压场合可能会导致高血压、冠心病以及高血糖疾病的进一步恶化。
（二）本案高强度的审讯行为已经导致Z某某紧急治疗
公安机关在传唤Z某某到案后，曾在明知其患有严重的高血压、糖尿病以及高血糖的情况下，高强度对其进行传唤，足以导致患有基础疾病的Z某某遭受到难以忍受的痛苦，从而为结束这种痛苦状态，而被迫作出违背个人意愿的陈述。值得注意的是，本案第三次的讯问地点为“F市公安局监管病区讯问室”，故Z某某在被讯问期间因身体原因接受紧急治疗。
（三）侦查人员并未如实记录Z某某所述内容
在明知其患有严重基础疾病的情况下，对Z某某进行高强度的讯问，不仅给其身体带来严重的损害，也导致了其无法正确核对其笔录的真实性。在一审正卷中，Z某某曾多次表达其实际供述内容与笔录所记载的内容存在出入。在会见时，Z某某明确表示讯问笔录内容和其陈述内容不一致。
（四）一审阶段无同步录音录像证明取证的真实性、合法性
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（五）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。
1.本案属于应当录音录像的案件
依据本案指控事实来看，L某某、C某某、Z某某、L某2等人涉案金额一百余万元，依据诈骗罪的量刑标准来看，属于“数额特别巨大”，系可能被判处十年以上有期徒刑的重大案件，依法应当同步录音录像。
2.本案缺少同步录音录像
首先，经辩护人查阅发现，本案中第四次、第五次讯问过程并无同步录音录像，鉴于Z某某于第三次讯问发生于“病区讯问室”，因此不能排除Z某某在后续的第四次、第五次讯问过程中遭受了难以忍受的痛苦。
其次，针对一审公诉人在庭审时提出的“该案在前期未能确定数额，故没有同步录音录像”的解释，辩护人认为不能成立。第一，本案在医保局移送公安机关时，涉案金额已经达到“可能判处十年以上有期徒刑”的程度；第二，若真如公诉人所言，按照事实逻辑来看，也应当是前几次讯问没有同步录音录像，而不是后两次讯问没有录音录像。因此公诉人关于取证合法性的解释不能排除非法取证的合理怀疑。
（五）一审判决采纳应当排除而未排除的证据
1.一审判决采纳不具有合法性的证人证言
一审判决书在认定本案事实时，采纳了证人代某某、李某某、林某某、马某某等人的证言。关于上述证人证言的合法性、真实性问题在前文已充分阐述，不再赘述。一言以蔽之，一审判决采纳了非法阶段由非法人员收集的证人证言。
2.一审判决采纳Z某某要求排除的供述
一审过程中，Z某某对自己的讯问笔录不予认可，明确提出排非申请，在没有完全调取同步录音录像的情况下，对可能存在的非法取证没有核实，违法采纳Z某某庭前的有罪供述。
贰、实体部分：一审事实不清、证据不足
一、证明Z某某构成诈骗罪的证据不足，事实不清
（一）Z某某主观上无非法占有的目的
一审判决中，针对Z某某构成诈骗罪的裁判说理：“被告人Z某某作为内科分管院长，门诊医生，长期在该院内科门诊及住院一线参与骗保行为，且内科住院病人、病历多需Z某某签字方审核，Z某某还有安排助理修改病历篡换病种、降低住院指征收治郭红等人招徕的养老院老人住院等具体行为表现，体现出其对本案诈骗行为的明知和参与。”
分析在案证据，辩护人认为无法认定Z某某主观上具有非法占有的目的，具体如下：
1.Z某某无实施诈骗行为的动机
从RA医院的人员构成来看，L某某系法人代表及股东；C某某系RA医院董事长，负责进行财务、行政管理；H某系本案“业务副院长”，主要负责分管大外科；L某2系内科住院部主任。
Z某某虽被称为“副院长”，名义上负责大内科的事务管理，但实质上只是门诊部的坐诊医生。通过在案证据显示，Z某某不是RA医院的股东，不从RA医院的收益中享有分红，每个月只领取固定工资。没有利益的驱动，Z某某为何会主动将自己陷入“刑事责任追究”的风险之下，而为他人“作嫁衣”呢？从犯罪动机上来看，Z某某不具有实施诈骗罪的犯罪动机。
2.Z某某曾明确反对实施套保行为
李某某的证人证言：“关于这个问题我作为县医院的老医生，其实也是看不惯的，我也跟Z某某叙过，他其实心里也不想这样弄，我们都和C某某、L某某都汇报过，但是他们两个都没有采取措施改正这个情况，C某某他们后来还讲我排外，排斥外地来的L某2。”
此外，在一审判决书罗列的吴某：“大范围骗保收病人的情况，不会是Z某某主动收的。”
上述证据均证明Z某某无非法占有目的。
3.驳一审公诉人观点
一审公诉人在认定Z某某具有非法占有目的时，指出Z某某从事骗保行为的非法占有目的在于通过维持医院绩效，从而获取巨额工资。
首先，针对巨额工资来说，Z某某作为长期从事医疗工作的资深医生，在案证据充分显示Z某某在当地医疗行业具有较高的威望且较多病人均是奔着Z某某来的。在这种情况下，Z某某每月工资为两万三千元至两万五千元，未达到公诉人所说的巨额工资的标准。
其次，从Z某某的绩效工资来看，Z某某没有拿过一分钱绩效工资，其收入均属于个人劳动的对价。
最后，若是认定工资收入是Z某某基于非法占有目的实施诈骗行为所得，那么RA医院各个科室均知道医院内部可能存在套保的情况，且依然领取工资绩效的，均构成诈骗罪的共犯。显然该认定违反常理。
综合来看，认定Z某某具有非法占有目有待商榷。
（二）Z某某客观上并非充分参与骗保
纵观全案事实，对Z某某的指控证据极其薄弱。就一审判决认定的骗保行为来看：
1.降低入院指征
（1）一审认定Z某某降低入院指征的证据不足
本案中，降低入院指征是Z某某作为门诊部的坐诊医生唯一涉及的被指控的犯罪行为。但对于该指控事实仍然存在较大疑问。
依据《关于对SRA医院涉嫌欺诈骗保问题联合调查工作方案》提出“(二)调查方法。重点围绕调查时段内的医保结算数据与医院HIS数据进行比对分析和所有住院病历全覆盖评审（对市级调取的50%病历，经市级专家评审后，结果可直接使用；对剩余50%病历，由医学专家组全部评审)。”对于调查病历分为两部分，第一部分采用抽调50%的方式由市一级的专家进行评审，而剩余的50%医学专家组进行全部评审。因此专家评审是确认是否存在医保诈骗行为的必要前置条件。
目前我国关于入院指征并无明确标准，那么在尚无明确标准的情况下，一审判决认定的“降低入院指征”的行为模式又从何而来？
一审庭审阶段，公诉人指出对于认定降低入院指征的犯罪事实，涉案病历在无明确的入院指征的情况下，只需要保证具有病历以及涉案病人的陈述即可认定犯罪事实。
辩护人就涉案病人的陈述进行了仔细的查阅，就降低入院指征这一犯罪事实的认定，涉案病人的证言中多以“我感觉没那么严重”，或是“在其他医院没有让我住院”作为判断依据。
需要明确的是，医学如同法学，具有极高的准入门槛，需要极强的专业水平以及经验能力。在全国均未形成明确的入院指征标准的情况下，病人自身的感觉不能成为判断是否需要住院的标准。若是按照一审公诉人证明犯罪事实的逻辑推演，我国医院也无需划分出门诊部、住院部等部门，病人完全可以通过自己的感受去判断是否需要进一步治疗，该逻辑荒谬。
（2）大多涉案病历具有明确的入院指征
例如卜某1、卜某2、曹某某、柴某某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、崔某1、崔某2、代某某（有病史）、段某1、段某2、费某、龚某某、顾某1、顾某2、顾某3、郭某1、郭某2、郭某3、郭某4、郭某5、赵某、郑某1、郑某2、郑某3、郑某4、郑某5、周某某、左某某、李某1、李某2、李某3、李某5、李某5、李某6、刘某1、刘某2、刘某3、刘某5、柳某某、卢某1、卢某2、马某某、曹某某、彭某某（肝硬化）、祁某某、钱某某、秦某某、娆某某、沈某某、宋某1、宋某2、孙某3、孙某、汤某、韩某某、胡某某、贾某1、贾某2、江某1、江某2、姜某1、姜某2、金某1、金某2、蓝某某等人。
上述病人入院通知单显示的入院诊断与诊断报告一致，入院指征有足够证据支持。
2.篡改病历、篡换病种报销
Z某某作为门诊部的坐诊医生，其主要负责的门诊诊疗，符合住院标准的，开具入院诊断证明。后续在病人进入住院部接受治疗后，则由住院部医生治疗管理。
那么在后续的住院治疗过程中，L某2等人如进行病历修改，Z某某是完全不知情的，且没有参与，将篡改病历作为Z某某的犯罪事实进行认定，有违主客观相统一的原则。
3.L某2才是骗保行为的实施者
本案认定RA医院构成诈骗罪的主要事实集中在内科住院部，而内科住院部的负责人是L某2。虽然Z某某名义上是分管内科的业务副院长，但L某2与Z某某之间没有形成真正意义上的上下级关系。
结合全案事实来看，在案证据多指向L某2，而非Z某某，具体如下：
本案，医院的工作人员是直接证人，均指控L某2是内科从事套保行为的主要实施者，而对于Z某某的指控几乎没有。从上述直接证人的证言中也能看出Z某某不是骗保行为的直接实施者。
4.Z某某与L某某等人无共谋行为
通过对C某某手机聊天记录的提取可以看出，关于套保违法事项的商议主要有L某某、C某某以及L某2三人，在其三人聊天群中没有Z某某。
5.Z某某在本案中只是L某某等人招收病源的工具
Z某某作为多年从事医疗行业的老医生，在本地形成了较高的医学威望，L某某等人要求Z某某于门诊部坐诊，主要目的在于通过Z某某吸收病人前往RA医院问诊，从该种意义上来说，Z某某更多地是充当犯罪工具的角色，而非犯罪行为的实施者。
6.从期待可能性角度出发，Z某某签名实属无奈之举
根据李某某等证人的证言可以看出，对于降低入院指征，并在入院病例签字的情况，Z某某等医生多次向院领导L某某、C某某反映，并多次与L某2发生争吵。
L某某、C某某等人要求Z某某进行签字，作为RA医院的打工者，在实际控制人的要求下，其被迫签字系无奈之举。值得注意的是，对于被迫签字的情况，并非Z某某一人。证据显示，李某某、王某某等医生均曾在L某某、C某某的要求下签字，以满足三级查房制度的要求。
综合来看，Z某某并未从骗保行为中获得直接非法利益，并未像L某2一般积极参与到骗保行为中。一审判决中认定Z某某与L某某、C某某以及L某2等人构成诈骗罪的共同犯罪过于勉强，辩护人认为从罪责刑相一致角度出发，将Z某某依法认定为“情节轻于L某2”更加妥当。
二、即使构成犯罪，一审关于Z某某的量刑畸重
（一）不能以身份作为量刑依据
在一审判决中，针对Z某某的量刑主要考量因素为业务副院长的身份。但需要提出的是，该业务副院长的身份只是名义上的，Z某某并未参与直接领导层的决策中去，对L某2也不具有真正意义上的上下级关系，在全案证据均直接指向L某2的情况下，以所谓的职务身份作为量刑的依据难免导致量刑失衡。
（二）涉案金额计算错误
1.Z某某不应对全案涉案数额承担刑事责任
一审判决认定Z某某系从犯。从刑法理论上来看，在共同犯罪中，共犯应当对全案承担责任。这也是一审判决将Z某某认定为涉案数额过高的原因之一。
但需要提请二审合议庭注意的是，共犯责任理论的适用基础在于共犯对于全案事实均具有充分认识，并且共同实施犯罪行为，才应当对全案事实承担责任。
本案中，Z某某作为门诊部医生，对于所谓的共犯事实并不能达到充分明知与共同参与的程度。因此将一切刑事责任全部归于Z某某，是对主客观相统一原则的严重违背。
（1）缺失病历的数额应当予以扣除
卷宗显示，在案病历缺失26份，具体患者名单为：常某某、程某某、崔某某、郭某某、刘某某、刘某某、芦某某、孙某某、汤某某、吴某某、奚某某、杨某某、姚某某、张某某、张某某、赵某某、郑某某、庄某某。以上人员涉及指控金额为人民币120263.65元，应予扣除。
（2）外科病历的数额应当予以扣除
卷宗显示，本案一审认定的病历涉及24份外科病历，患者人数13人，具体名单为：崔某某、Z学海、汤某某、钱某、叶某某、汪某某、季某某、李某、刘某某、王某某、王某某、吴某某、闫某某。以上人员涉及指控金额为人民币100533.62元。
Z某某作为内科医生，对于外科情况无从得知，因此将外科病历中的涉案金额作为指控Z某某的金额明显不当，应依法予以扣除。
（3）与Z某某无关的内科病历应当予以扣除
下列并非Z某某门诊收治住院的患者涉及82份病历，人数为54人，涉案金额为359715.53元，应当予以扣除。具体名单如下：
白某某、常某某、程某某、崔某某、杜某某、郭某某、季某某、姜某某、李某、李某某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、芦某某、穆某某、饶某某、钱某某、钱某、宋某某、孙某某、汤某某、汤某某、汪某、王某1、王某2、王某3、吴某1、吴某2、奚某、徐某某、闫某1、闫某2、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、姚某、叶某某、詹某某、张某1、张某2、张某3、张某4、赵某某、赵某2、赵某3、郑某、朱某1、朱某2、庄某、左某某。
2.全案涉案数额计算错误
（1）专家评审不符合证据资格要求，应依法不予采纳
《刑事诉讼法》规定的证据形式只有八种：（一）物证；（二）书证）；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。S县医疗机构住院病历评审表的评审意见不属于以上八种形式之一，不能作为案件证据。
证据材料中，S县医疗机构住院病历评审表中，亦无证据材料能够证实评审专家的身份、资质，出具的专家评审意见不应当被采纳。
（2）即使采纳专家评审，数额也远低于一审认定数额
卷宗显示，有专家评审意见的只有69人次，涉案金额为335431.24元，其中既遂271222.68元，未遂64208.56元。
一审认定RA医院降低住院收治标准，为不符合住院指征的人员办理住院。是否符合住院指征，需要专业的医疗技术综合评判。即便认可评审专家出具的评审意见，但没有经过评审专家评审的病历资料，无法判断是否存在降低住院指征情况。
（3）无专家评审的指控数额应当予以扣除
无专家评审的人数为260人次，金额1163800.83元。既遂1096947.68元，未遂66853.15元。
即便认可评审专家出具的评审意见，但没有经过评审专家评审的病历资料，涉及的数额不应当被认定为诈骗数额，应当从诈骗数额中扣除。
（4）未进行医保结算申请的数额应当予以扣除
一审判决书认定的诈骗数额，其中9人共计41718.96元没有对应的报销结算单和费用清单，无法证明RA医院对该部分数额向国家医保基金中心进行了申报，认定为诈骗数额证据不足，应当从涉案金额中扣除。
S县人民检察院提供的数额清单中包括以下人员的报销的医保基金，但是在全案的证据中，没有对应的报销结算清单和费用清单，无证据证明RA医院对该部分数额向医保基金中心进行了申报，不应当被认定为诈骗数额。
（5）重复计算部分数额应当予以扣除
S县人民检察院提供的RA医院诈骗数额清单，重复计算患者石振海2020/9/19-2020/10/6住院报销的医保基金5100元。证据23卷P54的报销结算单与证据23卷P67的报销结算单相同，是同一份报销结算单，该数额被重复计算，应当从涉案数额中扣除。
（6）无患者证言证明的数额应予以扣除
刑事犯罪关乎生命和自由，认定案件事实需要有充分的证据。诊疗行为涉及专业的医疗技术，在未经专家评审，也无患者证言的情况下，证据不充分，无法形成证据链。该部分数额不应当被认定为诈骗数额。经辩护人统计，该部分34人，共计244251.96元。明细如下：
（7）真实治疗部分数额应当予以扣除
患者真实的患有疾病，S县RA医院给予了针对患者疾病的真实治疗，针对该部分患者报销的医保基金不应认定为诈骗数额。
诈骗罪的基本要素之一是虚构事实、隐瞒真相。从最高人民法院依法惩处医保骗保犯罪典型案例也可以看出，虚构诊疗行为是认定医保诈骗的前提。针对真实患有疾病的病人，RA医院也实际给予了针对该疾病的治疗，不存在虚构诊疗。
患者是否达到住院指证，需要专业的医生根据患者当时的身体状况进行判断，涉及到专业的医疗技术问题，一般应当通过医疗鉴定由鉴定组专家综合判断。未经专家评审，不能仅根据患者的证言判断是否达到住院指证。因而对患者确有疾病，医院以该病收治入院治疗，最后以该病报销的，该报销金额不应当被认定为诈骗数额。
（8）能够认定的最终涉案金额为：174553.49元
明细如下：
最后，一纸签字，给原本德高望重的医生Z某某带来了一生的灾难。从医多年的他，却被自己热爱的职业所抛弃。深处高墙之内，痛苦不仅来自疾病的折磨，还有七年的牢狱之灾可能让他无法活着出去。
刑事案件两审终审，二审已然是Z某某及其家人最后的希望，恳请合议庭重新梳理在案证据，准确认定Z某某的责任，依法查清本案涉案金额，对Z某某予以改判或者发回重审。
此致
F市中级人民法院
辩护人：高正纲、鲁鑫宇
安徽金亚太（长丰）律师事务所
二零二三年五月二十六日
撰稿|高正纲、鲁鑫宇
编辑|代娜娜
审核|张世金、陶鸿
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