解释第90条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。
在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”解释第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上述规定在原证据规定的基础上进一步明确举证责任。笔者认为它仍然包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义:其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。
“谁主张,谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求,而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中,一方面,民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面,民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据,以获取法官对其主张事实的确信,弱化和消解对方当事人的事实主张,避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复,是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位,又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任,围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。
结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。在解决实际案件时法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件,法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。结果意义上的举证责任在此时就为法官处理案件事实处于真伪不明的案件指明了方向。尽管案件事实处于真伪不明,法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。
二、关于人民法院调查收集证据
三、关于证人
证人证言是新《民事诉讼法》第六十三条规定的8种证据形式之一,在民事证据体系中具有十分重要的地位。但我国实践中由于缺乏可操作性的具体规则,证人证言作用十分有限,证人出庭出庭率低,证言反复,前后矛盾的情况突出。包括证人作虚假证言等情况也缺乏相应的惩罚机制。
民事诉讼法规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。因此只要证人具备正确表达意思的能力,即具有作证的资格。证人作证的行为不同民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人、精神病人等,只要待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,也可以作为证人。
民事诉讼法第七十三条规定,经人民法院通知,证人应当出庭作证。
解释第117条—第120条对证人资格、证人的提出、证人出庭的费用、对证人的询问等方面作出了较为详细的规定。解释第117条对当事人申请证人出庭作证限制在举证期限届满前提出,并同时规定人民法院依职权通知证人出庭作证的情形就是涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情形。
四、鉴定
为在程序上公正地保障当事人的诉讼权利,提高审判工作的透明度和裁判的公信度,对鉴定机构和鉴定人员的确定,应当充分体现当事人的意志,以当事人协商为原则,当事人协商不成的,由人民法院指定。无论依哪种方式确定的鉴定机构、鉴定人员都应当具备相应的鉴定资格。确定鉴定机构、鉴定人员后,都应由人民法院委托。
重新鉴定问题是实践中比较突出的问题。民诉法解释没有对重新鉴定作出详细的规定,笔者认为,《证据规定》对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论,设置了比较严格的重新鉴定的条件。有证据证明鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或鉴定结论经过质证不能作为证据使用的四种情形之一的,当事人申请重新鉴定,人民法院应当予以准许。对于主要内容没有问题,但存在一定缺陷的鉴定结论,只要能够通过补充鉴定、补充质证或重新质证解决的,不应再重新鉴定。对于当事人一方自行委托的鉴定结论,应通过质证对其效力进行判断,不能简单地否定其效力。如果另一方当事人只提出重新鉴定的申请,而没有相应的正当理由和证据的,人民法院不应准许其申请;另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的,人民法院应当准许。
五、具有专门知识的人
但解释对具有专门知识的人在何时出庭没有明确规定,有一种观点认为,在法庭开庭时与当事人一起出庭;另一种观点则认为应当质证阶段当涉及到专门性问题时才能让质证协助人出庭就专门性问题作出说明。笔者认为,从节约诉讼成本及更好地协助质证的角度出发,应当在法院开庭时与当事人一道出庭。毕竟具有专门知识的人不同于证人,它不是靠自己的感观来描述案件事实的本来面目,他是凭自己的专门知识就案件中的某个专门性问题作出说明,因而他参加案件庭审并不会影响其对专门性问题所作的说明。但在法庭调查结束后,具有专门知识的人即可退庭。
六、非法证据排除
解释106条在《证据规则》第68条:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”的基础上进一步规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的依据。”
调查收集证据是当事人依法享有的诉讼权利,也是当事人维护自己合法民事权益的重要手段。我国民事诉讼法在赋予当事人广泛权利的同时,也要求当事人依法行使诉讼权利。当事人在向他人收集证据时,采用的方式、手段可能会违反法律的禁止性规定或者侵害他人的合法权益,由此便产生了民事诉讼中的非法证据问题。笔者认为在司法实践中应当考虑收集证据时采用的方法、手段违法的严重程度,收集证据所保护的合法权益的大小,收集证据所使用的手段对他人利益造成损害的大小,权利被侵害人是否存在重大的过错等因素。
总之,证据制度看似简单,实际上真正的理解适用是非常复杂的,法庭上主要是围绕证据进行,最终,法院也通过对证据进行审查而决定是否采纳。可以说,民事诉讼实质是双方证据的对抗过程,可见,民事证据在民事诉讼中具有举足轻重的作用,对民事证据的审查与判断是司法裁判的基础和依据,也是保障民事案件审判质量、促进司法公正的“生命线”。