摘要：网络诽谤犯罪的“情节严重”应当综合判断，否则容易造成机械司法和不当出入罪现象，进而导致刑法对言论自由的不当介入与过度限制。作为一种整体的评价要素，诽谤罪“情节严重”应当同时满足构成要件中危害行为的“情节严重”和危害结果的“情节严重”，不能只做简单、片面的形式判断。需要在达到入罪门槛基础上，对诽谤行为的传播内容、传播手段、传播效果方面是否足以危害公民名誉进行实质审查，将情节犯的判断拆分为诽谤内容的虚假负面性、诽谤手段的传播公然性、诽谤后果的恶劣严重性等要素逐一评价。对于溢出基本构成要件的其他情节，如行为人的人身危险性、被害人因名誉受损而自杀等，应当作为量刑情节进行考量，情节严重的可从重或加重处罚，避免量刑情节严重性与定罪情节严重性含糊不分、替代使用问题。诽谤罪“情节严重”综合判断应当按照犯罪构成要件情节、非构成要件情节的先后顺序审查，力争在司法办案中实现更高水平的法益保护和人权保障的有机平衡。
关键词：网络诽谤网络犯罪情节严重综合判断实质判断
一、问题的提出
诽谤罪是典型的情节犯。在传统社会中，诽谤犯罪的“情节严重”无法获得量化的罪量要素，需要司法官综合全案事实进行判断。而在网络空间中，诽谤犯罪在证明上较为容易获取部分要件的量化指标，但这并不是不需要综合判断的理由。单一量化指标无论再重要，也只能作为某一个构成要件要素的直接证据，并无法证明全案“情节严重”。一方面，无论是传统四要件理论还是新的三阶层理论，都反对对情节犯进行单一形式判断。传统四要件理论认为，情节犯附着于四要件之上，与四要件都存在密不可分但又有所区别的辩证关系。新的阶层理论中，“整体的评价性要素说”也认为，“情节严重”“情节恶劣”应对犯罪全部要素进行评价，从而证明法益侵害严重程度的客观违法性。没有满足构成要件所预想程度的违法性最低标准时不应入罪。〔5〕这里的最低标准显然不是某一个要素的最低标准，而是所有要素的最低标准。另一方面，从情节犯和数额犯的区别来看，如果将数额犯单独根据数额大小进行定罪的方式方法，直接迁移到情节犯之中，那么，情节犯和数额犯又有何差异？情节犯的存在价值可能因此而丧失。
近年来，学界对情节犯的研究不断深入，逐步认识到，情节的模糊性不等于情节犯的构成要件也具有模糊性，情节是犯罪发展的标志，其构成要件和其他犯罪类型并无本质差异。〔6〕可以将情节作为一种“类构成要件复合体”，按照构成要件基本不法量域的行为不法和结果不法以及溢出构成要件基本不法量域的其它情节依次进行判断。〔7〕参照情节的犯罪论体系性定位，笔者认为，网络诽谤“情节严重”的综合判断可以进一步细分为三个具体判断要素：构成要件中危害行为的情节判断；构成要件中危害结果的情节判断；以及溢出构成要件的其它情节判断。前两者是否同时满足作为网络诽谤是否“情节严重”的充分必要条件，溢出构成要件的情节作为网络诽谤量刑上参考的补充条件。在网络诽谤案件每一要素的情节判断过程中，需要着重探讨具体的审查重点、审查方法和判断标准，精细化地实现全案综合判断，从而跳出单一要素形式判断的思维禁锢。
二、网络诽谤犯罪危害行为的“情节严重”判断
（一）捏造事实“情节严重”（虚假负面性）的判断方式
在范围上，我国诽谤罪捏造事实的虚假性判断标准应当适度收紧，原则上采取第一类狭义的判断标准。主要有三方面考虑：其一，我国刑法法条中捏造事实的捏造一词在字典中解释为“凭空编造”，本身就暗含了严重偏离事实的含义，而“不能证明其真实的”显然未达到严重偏离的程度。其二，在实体法上我国并没有区分绝对虚假和相对虚假两种内容的刑罚标准，如果将捏造事实解释为未必真实，将会导致未必真实信息和不真实信息，处以相同的刑罚，而前者的社会危害性显著低于后者，违背了罪责刑相适宜原则。其三，在程序法上，如果将未必真实也作为审查标准，可能会导致举证责任在事实上的转嫁，公诉人或自诉人将不再需要证明诽谤罪内容失实，而要被告人自证其无罪，如果被告人拿不出言论真实性的证据，则判定为“不能证明其真实”，变相将我国《刑法》第246条解释为类似《丹麦刑法》第268条之规定。〔13〕既在形式上突破了我国刑法法条文本之含义，也在实质上不利于发挥刑法保障人权机能，违背了情节犯将危险性较小的行为排除在犯罪范畴之外的初衷。〔14〕
在程度上，诽谤罪构成要件中的捏造事实并非一般性的虚假事实描述，而要达到足以危害公民名誉的程度。现有司法解释从传播主体、传播对象、传播效果等因素已经对诽谤罪进行了必要限缩，但对于诽谤内容本身的危害性如何判定尚未详尽解释和规范。司法机关在审查诽谤内容是否“情节严重”时，建议应遵循以下顺序：
其次，不实信息部分在结合话语背景后应当具有一定程度的负面性。通常情况下，诽谤案中的不实信息内容主要涉及腐败渎职、黑社会、不正当关系、品行不端等具有负面道德评价的事件。但不宜对此直接进行形式解释，认为带有负面词汇的不实信息部分就一定具有负面性。还需要考虑到少数诽谤案中的正话反说、恶搞玩笑等类型。例如，有的内容形式上是负面的，但是绝大多数受众观看后均能认为是恶搞或玩笑，那么不宜直接认定为诽谤；相反，如果有的内容形式上是正面的，但属于反讽，也不宜直接认定为不构成诽谤。在个案中需要结合话语背景和上下文关系，从一般国民阅读后的态度变化，来判断不实信息部分是否会产生负面影响。正是因为不实信息的负面影响往往具有显著差异，所以不能将不同案件中捏造事实的虚假内容等质化处理，以传播内容的真假判断代替了传播内容的社会危害性判断。特别是对实务部门而言，不同负面程度的捏造事实不仅对定罪具有直接影响（捏造程度显著轻微的不认为是犯罪），在量刑上也可以作为酌定情节。〔15〕
最后，具有负面性的不实内容应当具有具体指向性，从而使“损害他人名誉的事实”在传播后推动危险流得以延续和发展。如果没有特定对象只是泛指某一类人群，或者没有点名道姓且多数人无法知晓诽谤对象的，即使有人自认为自己是受害人，也不应当认为行为具有法益侵害性。此外，需要指出的是，这里的指向性要求是特定他人，如明星自己或通过经纪公司雇佣人员“炒CP”“秀下限”等行为，希望借此提升自身曝光度，但最后弄巧成拙导致该明星名誉降低的，属于刑法上的被害人自陷风险范畴，不构成诽谤罪。
对于诽谤内容虚假负面性是否“情节严重”，往往是诉辩双方辩论焦点。按照其类型在审查时又可以提炼出三条规则：
第一条是对杂糅型信息的虚假负面性严重程度的判断。杂糅型信息的特点是部分内容属实、部分不属实，两者互不统属。比如甲编造并散布官员乙贪污100万元，并且有嫖娼行为。如果事实上乙贪污了100万元，但是从未有嫖娼行为，就属于杂糅型信息，因为贪污和嫖娼是两个不同类型的内容。例如，陈某某、赵某诽谤案中，被告人散布村支部书记李某上任后强行征用土地400亩，私自占可耕地60亩，乱收费、乱摊派，合计收款41.1万元；大搞婚外情，跑官买官等问题。经法院查明，其反映的卖地收款、冒领粮食直补款等方面的问题部分属实；反映搞婚外情、跑官买官等方面的问题不属实。法庭因此判定被告人的行为不符合诽谤罪构成要件，指控的犯罪不能成立。〔16〕笔者认为该判决的结论值得商榷，因为杂糅型信息原则上应分别评价。上述案例中，对于其反映属实的村支部书记李某卖地收款、冒领粮食直补款等问题当然不构成捏造事实；但是对于其反映不实的利用计划生育赚钱、搞婚外情、跑官买官等方面的问题仍然构成捏造事实，如果情节严重的，应当追究诽谤罪的刑事责任。对杂糅型信息，应当将真实部分和不能证明其虚假的内容排除后，单独对虚假部分的内容是否情节严重进行论证。
（二）诽谤他人“情节严重”（传播公然性）的判断方式
我国刑法法条中没有明确诽谤行为是否需要公然传播。全国人大法工委刑法室立法专家组织编写的《刑法释义》中认为诽谤罪客观上要求公然损害他人人格和名誉。〔21〕对此学界观点不一，支持说、反对说、折中说共存。笔者总体上持支持说的立场。这是因为，从文义解释的角度，刑法虽然没有明文要求公然诽谤，但司法解释所要求的“在信息网络上散布”的“散布”本身就暗含有公然之意。〔22〕从历史解释的角度，1979年《刑法》第145条规定，“以暴力或者其他方法，包括用大字报、小字报，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”采取大字报、小字报等其他手段，对线下传播方式实际上要求具有一定的公然性。现行刑法诽谤罪的规定，基本沿用了1979年刑法的表述，虽然因时代变化删除了旧刑法列举的大字报、小字报等其他形式，但是并不等于对行为手段不再进行限制。对网络诽谤而言，“情节严重”所要求的高点击量、浏览量、转发量的入罪标准，实际上是对不法行为的公然性和不法结果的公然性的双重要求，除非特殊情况下，无行为之公然何来结果之公然，情节之严重更无从谈起。
一般而言，传播公然性包括质与量两个部分。如果在质上根本不存在传播公然性，不足以损害他人名誉的，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。而质的判断依赖于量的衡量，结合传播学规律和司法办案经验，传播公然性量的判断上可以遵循以下规律：
规律二：诽谤传播形式的危害性，通常视频传播＞图文传播＞言语传播。不同传播形式具备的信息元素不同，例如图像元素主要通过视觉传达引起受众的感官刺激，声音元素主要通过听觉传达引起受众的感官刺激，通常图像元素相比声音元素更具传播效果，也符合社会公众“空口无凭”“有图有真相”的一般认知。因此，英美法系中区分了书面诽谤（libel）和口头诽谤（Slander），书面诽谤的刑罚重于口头诽谤行为；我国台湾地区“刑事法律”也规定，对口语传播的诽谤信息行为，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金；而对散布文字、图画的，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金，对具有更高传播性的传播手段配置更严厉的刑罚手段予以惩戒。在微视频普及后，当微视频用作诽谤时，视频信息兼具图像元素和声音元素，对被害人名誉容易产生更严重的危害。在信息量上，按照比特换算，1分钟的视频（假设10Mb）约等同于102.4张100kb的照片、或524.3万字的汉字小说。在实务中，已经出现不少利用微视频进行的诽谤案例，〔25〕但我国司法解释尚未对传播形式（特别是新型传播形式）的危害性差异予以及时回应。
三、网络诽谤犯罪危害结果的“情节严重”判断
（一）诽谤罪危害结果“情节严重”的形式判断
其次，实际浏览量、转发量应当以同一侵害对象为统计标准，而非以同一诽谤信息为统计标准。诽谤无需苛责一定是“同样”内容，相反，不同诽谤内容对被害人名誉权的法益侵害可能更大。试比较以下两种情形：（1）甲诽谤乙存在作风问题，网络总点击量达到6000人；（2）甲诽谤乙存在作风问题网络点击量达到3000人，诽谤乙存在贪污问题网络点击量达到3000人，网络总点击量达到6000人。从公众的一般理解，对被害人名誉的负面影响和法益侵害而言，第（2）种情形对被害人名誉的损害风险并不比第（1）种显著减少，有可能还会有所增加。有的裁判文书中也采取了这一做法，例如李某某诽谤案，合议庭认为被告人在众多网站散布自诉人崔某的众多不实信息长达八年之久，总点击量已达到两高《网络诽谤解释》的要求。〔32〕该判决就是从同一行为人对同一被害人名誉毁损的法益侵害角度累计计算的。如果采取“同一（信息）”的角度解释，可能造成对被害人名誉权不法侵害更为严重的行为得不到追究的结果。从诉讼经济的角度，在实务审查过程中，对诽谤信息是否针对“同一（人）”的举证和审查，也比内容是否完全一致或基本一致的举证和审查更为简便。
再次，实际浏览量、转发量应当排除非实际点击量。实务中部分法官已经重视到这一问题，认为在诽谤罪案件审理过程中，“应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，扣除网站管理员为维护网站所点击的次数，扣除故意虚增而点击的次数”。如果无法在技术上排除上述次数，就“不能认定其实际被点击、浏览次数，因而不能认定其具有情节严重情形，其指控的证据不足”。〔33〕按照存疑有利于被告人的原则，对无法证明的部分应当予以排除。但由于网络信息传播犯罪海量化、匿名化的计量对象，使得传统刑事印证证明模式面临严峻挑战，对诽谤罪的被点击数、被转发数的每一个点击或转发行为逐一证明几乎不存在可行性。其对策是上文提及的以独立访客数或IP数（人数而非次数）作为证明标准，从而回避非实际点击数难以证明之困境。此时只需要扣除发布者、网站管理人员的人数或IP数即可。由于发布者、网络管理者的人数相对较少（通常其独立访客数或IP数为个位数），如按照人数而非次数统计，增减非实际点击量对误差的影响几可忽略。
（二）诽谤罪危害结果“情节严重”的实质判断
根据传播学基本理论，从是否可以直接测量进行分类，传播效果可以分为表层传播效果（主要对应认知层面）和深层传播效果（主要对应情感、态度、行为层面），传播效果的评估应当同时分析表层传播效果和深层传播效果。〔36〕因受限于可以观察到的罪量指标局限性，司法解释只对诽谤罪危害结果是否情节严重，在认知层面对表层传播效果进行形式判断，而对于更能体现诽谤罪结果不法情节严重的深层传播效果测量方式未明确规定。但是，就诽谤罪情节严重的证明而言，严格来说，被点击、转发数量只是名誉毁损的间接证据而非直接证据。单独的认知层面传播效果的测量结果，不能等同于对他人名誉的不法侵害。例如，如果甲传播了一条关于乙的不实诽谤信息，点击量超过1万人，但是绝大多数受众并不信以为真，那就没有造成严重降低被害人名誉的不法结果，但按照点击量的“机械理解”则可能以诽谤罪惩处。
四、网络诽谤犯罪溢出构成要件要素的“情节严重”判断
对于超出构成要件的其他因素情节严重的综合判断，应当作为量刑要件予以考虑（属于广义上的“情节严重”）。个案的量刑除了受案件具体罪行的情节严重性影响外，还受到被告人人身危险性大小以及其他量刑有关的法定、酌定情节的影响。〔40〕但是切忌不能混淆构成要件要素的“情节严重”判断和超出构成要件要素的“情节严重”判断。换言之，应禁止在诽谤罪“情节严重”的判断中以溢出构成要件的量刑情节替代构成要件内的定罪情节，进而导致不当入罪现象的发生。
（一）关于人身危险性因素的情节考量
《网络诽谤解释》将具有“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”情形，认定为诽谤罪的“情节严重”，这一解释模式被此后诸多的网络犯罪司法解释所沿用，体现了类似雅各布斯功能责任论的理论观点。实务部门主要考虑是将人身危险性作为主观恶性的评价要素，“对于这种屡教不改，反复恶意诽谤他人的行为人”，不论是否造成广泛传播和严重后果，均应当追究刑事责任。〔41〕笔者对此持有异议，理由如下：
一是将人身危险性作为单独的判断标准，违背了行为刑法的基本原则。人身危险性能否成为定罪的根据，涉及到刑法是行为人刑法还是行为刑法之争。行为人刑法将行为人的人身危险性作为定罪因素，认为刑法处罚的不是行为而是行为人，要“对各种人格的罪犯需要采取不同的治疗方案”〔42〕。行为刑法认为刑法定罪的对象只能是行为，其评价的核心是行为的社会危害性或法益侵害性。晚近以来，行为刑法和行为人刑法出现了整合，世界范围内形成了以行为刑法为主、行为人刑法为补充的刑法制度，并占据主导地位。〔43〕而将被告人人身危险性和诽谤行为情节严重性混同的做法，体现的是行为人刑法的理念，与当前的主流行为刑法理念相悖。
三是将人身危险性作为单独的判断标准，在实务中应用率不高，缺乏设置必要性。笔者分析了188个诽谤罪的裁判文书，其中只有5个案件根据该司法解释认定为“情节严重”，占比仅有2.7%。〔44〕但是对刑法的安定性产生了较大的负面影响，得不偿失，不应也没有必要规定这一情形。
正如林钰雄教授所言，应当严防“将罪责原则之行为刑法偷渡为行为人刑法”〔45〕，明确区分定罪要素和量刑因素。因此，建议对“受到过行政处罚的行为人再次诽谤”的，只作为量刑时的从重情节而非直接构成“情节严重”的定罪要件。同时为体现从严打击该类行为，发挥预防效果，也可以适度降低入罪门槛。比如参考借鉴《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）中，对1年内曾因盗窃受到过行政处罚的，数额较大标准比照前款规定标准的50%确定。2年内曾因诽谤受到过行政处罚的，在结果不法的传播效果量化标准上也可以比照标准的50%等一定幅度内确定。比如，原本要求诽谤信息的实际阅读人数超过5000人的，构成传播广泛性的“情节严重”；但对于2年内曾因诽谤受到过行政处罚的，实际阅读人数超过2500人就可以构成传播广泛性标准的“情节严重”。这样体现了罪量要素的综合衡量，也体现了行为刑法为主、行为人刑法为补充的当代刑法观念。
（二）关于保护法益以外的其他危害结果的情节考量
按照阿梅隆的功能性名誉概念，作为一种心理社会现象，用于自由交流的名誉包括外部名誉和自我赋予的内部名誉，前者为基础（常量），后者为增量，在刑事法律中对增量也需要予以必要考虑。〔46〕外部的名誉当然是本罪的保护法益，但是名誉感情并不是像传统观念认为的完全不予保护，而是只有在极为严重的情况下才予以保护。例如，不少案件中，诽谤导致被害人自杀和精神严重失常，那么对这种因被诽谤而自杀的行为，诽谤罪保护的是外部的名誉还是名誉感情呢？有的案件中被害人的社会评价客观上并没有显著降低，而只是被害人主观上认为自身名誉受到严重影响，最终导致自杀。笔者认为从惩治犯罪和保护人权角度，在刑法领域应当将因名誉感情受损导致的精神严重受损、自杀行为作为溢出构成要件的情节，在行为符合犯罪构成要件的前提下，从重量刑予以惩戒，并且可以作为自诉转公诉的情节之一。〔47〕否则，如果只要被害人精神严重受损、自杀，即使诽谤信息客观上情节不严重，仍然要归责于行为人，显然不利于保障被告人权利；反之，对于已经构成犯罪，同时还存在被害人精神损害与自杀的情况，如果不从重处罚，也无法实现罪刑均衡，很难回应被害人家属与社会舆论的普遍诉求。
余论
作者简介：金鸿浩，北京化工大学科学技术与社会研究所副教授、法学博士；
杨迎泽，国家检察官学院副院长、教授。
＊本文系重庆市新型犯罪研究中心2022年度规划项目“网络犯罪的‘三维’特征与刑法应对”（22XXFX02）和中央高校基本科研业务费项目“中国特色网络信息内容生态治理研究”（BUCTRC202206）的阶段性成果。