在知识产权领域，诉讼像是一面盾，是制止他人违约、侵权，保护权利人合法权益的坚实后盾，但实践中，也存在一些人以获取非法利益为目的而提起诉讼，借“维权”之名行“侵权”之实。本文在分析典型案例的基础上，针对知产恶意诉讼中“恶意”的认定标准进行了浅要的分析。
知识产权恶意诉讼一般是指当事人以获取非法利益或者侵害他人合法权益为目的，在明知诉讼请求缺乏正当权利依据、事实和理由的情况下所提起的知识产权诉讼。针对该恶意诉讼行为，受侵害方有权依法起诉侵害方因恶意提起知识产权诉讼损害责任，请求判决侵害方赔偿损失。
因恶意提起知识产权诉讼损害责任的构成要件应当包括：1.侵害行为，即一方当事人提起了知识产权诉讼；2.主观恶意，即提起诉讼的一方当事人主观上具有恶意；3.损害后果，即该诉讼行为给另一方当事人造成了实际的损害后果，造成了经济损失或竞争优势的削弱；4.因果关系，该诉讼行为与损害后果之间具有因果关系。
案例一
甲某是某工艺品生产商的老板，发现乙公司擅自制造和销售的某款木质挪车牌，侵害了自己的外观设计专利，将乙公司告上法庭。
此前，甲某就该木质挪车牌向国家知识产权局申请外观设计专利，并授意旗下品牌对乙公司进行投诉，导致乙公司网店所销售的木质挪车牌被下架。
甲某理应知道该专利已进入公有领域，却仍以乙公司侵害其外观设计专利权为由提起诉讼。因该专利被宣告无效，甲某撤回了起诉。
乙公司来到广州知识产权法院，起诉甲某恶意提起知识产权诉讼损害责任。
那么，甲某的行为是否构成恶意提起知识产权诉讼？
首先，根据甲某先前的表现，可以推定，甲某与一般未接触过专利诉讼的民众不同，其具备一定专业知识。
其次，甲某在明知权利基础不稳定的情况下向国家知识产权局申请外观设计专利，其行为已不具有正当性。
再次，甲某在投诉失败并被提醒该专利可能进入了公有领域之后，仍对乙公司提起侵害外观设计专利诉讼，明显是不正当行使其诉讼权利的行为。
案例二
专利权人庞某以江苏某电器公司生产销售的被诉侵权产品构成对其专利权的侵犯为由，向法院提起诉讼，法院经审理认为被诉侵权产品未落入庞某涉案专利权保护范围，判决驳回其全部诉讼请求，后江苏超能电器有限公司主张某提起前案构成恶意诉讼，遂提起本案诉讼。
2019年，庞某以江苏某电器公司、四川某水电公司为被告向南京中院提起侵害发明专利权纠纷诉讼，庞子敬提交了江苏某电器公司投标文件中的图纸作为证据，被控侵权设备与1979号案件为同一设备。
同年，南京中院作出（2019）苏01民初1474号民事判决，认为不构成侵权，驳回庞某全部诉讼请求。之后庞某不服，上诉至最高法院，最高法院做出判决，驳回上诉，维持原判。庞某不服该判决，向最高法院申请再审，最高法院裁定：驳回庞子敬的再审申请。
江苏某电器公司以庞子敬提起1474号案诉讼构成恶意诉讼为由，向南京中院提起本案诉讼。
南京中院一审认为：庞某的行为符合恶意提起知识产权诉讼的构成要件。
首先，庞某提起1474号案诉讼无正当事实依据，其在1979号判决业已生效的情况下，就同一专利权、同一被控侵权实物再次提起专利侵权纠纷之诉。
其次，庞某提起1474号案诉讼具有主观恶意。其提交的新证据显然无法否定1979号案判决对独立权利要求判定不构成侵权的结论，但其仍提起诉讼，具有主观恶意。最后，庞某恶意诉讼行为导致江苏某电器公司应诉而支出律师费、公证费、差旅费等经济损失，且该损失与其行为存在因果关系。
一审判决后，庞某不服，向江苏高院提起上诉。
二审法院审理后认为，根据现有证据不足以认定庞某提起1474号案知识产权诉讼主观上具有恶意。
首先，庞某提起1474号案件诉讼具有法律上的依据。其作为涉案发明专利的权利人，对侵害其专利权的行为提起诉讼，具有合法的权利基础。
其次，庞某提起1474号案件诉讼具有事实上的依据。1979号案件虽被驳回诉讼请求，但是是有前提条件的；而在1474号案件中，庞某向法院提交了江苏某电器公司的投标文件作为新证据。最高法院在该案二审判决中明确认定，庞某提交新的证据材料可清楚展现1979号案件中原本无法展现的技术细节及特征。由此可见，庞某提交的新证据可能影响对被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的认定。
再次，庞某提起1474号案件诉讼主观上不具有恶意。鉴于专利侵权纠纷案件技术性、专业性强，审理难度大的特点，在庞某提交了新证据的情况下，法院在没有组织各方当事人进行认真、细致、全面的技术比对、关联及衍生证据质证、技术争议辩论之前，亦无法作出是否构成侵权的判定。
因此，根据现有证据无法认定庞某在1474号案件未经法院审判的情况下，明知被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围。综合考虑以上情况，不能仅以败诉的结果认定原告提起诉讼时主观上具有恶意，最终判决认定庞某提起前案不构成恶意提起知识产权诉讼。
通常认为，认定某种具体的诉讼行为构成恶意提起知识产权诉讼，至少应当满足一般民事侵权行为的构成要件。其中，“恶意”的判断既是关键也是难点。由于当事人的主观状态具有一定隐蔽性，法院在诉讼中往往需要借助当事人的自身情况以及其在个案中的诉讼表现综合判定是否存在“恶意”，如重点考虑行为人的认知能力、主观目的，并结合专利权基础是否稳定、是否履行诚信诉讼义务等。值得注意的是，不能仅以败诉结果来反推提起诉讼的行为人具有恶意；不能以涉案专利权、商标权嗣后被宣告无效而反推提起诉讼的行为人具有恶意。