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导语
近年来，随着网络直播带货经济高速发展，大众的生活方式发生翻天覆地的改变。２０２０年新冠疫情的爆发，更是催化直播“新业态”成为了“常态”。据商务部大数据监测显示，２０２０年一季度电商直播超过４００万场。
一、针对商家客户的实际需求，解析《规范》项下的“直播带货”行为；
“ＣＡＡ”是什么？《规范》效力如何？
“直播带货”的定义是什么？
《规范》第二条将“直播带货”定义为，“本规范适用于商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。”
直播活动中涉及的主体
一场直播活动可能有多个主体参与，如提供货品的商家、网络直播营销平台经营者、直播活动最直观的参与者主播以及购买直播商品的最终消费者等。《规范》规制的对象主要包括商家、主播、网络直播营销平台及其他参与者（网络直播营销主播服务机构ＭＣＮ）。
《规范》第十九条：“主播是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员。”《规范》第十二条：“商家是指在网络直播营销中销售商品或者提供服务的商业主体。商家应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营。”
《规范》及商业实践中对商家网络直播营销活的要求
《规范》中对于商家网络直播营销活动的要求体现在两部分。一部分是对网络直播营销参与主体提出的一般性常规要求，具体如下：
第五条规定：“网络直播营销活动应当全面、真实、准确地披露商品或者服务信息，严格履行产品责任，严把直播产品和服务质量关，依法依约积极兑现售后承诺，保护消费者的合法权益。”
第六条规定：“网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价；不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”
律师评析
“刷单”行为在行业内并不少见，特别是店铺创始之初，利用给予佣金等方式要求他人购买网店的产品后虚假发货（或真实发货后再由购买者线下退回），迅速获得“消费者”好评。最后将购买者的购买款项在完成网上交易后通过商家公司朋友或其他渠道返还给购买者。殊不知，此行为违反了《网络交易管理办法》第十九条第四款规定，很可能会构成以虚构交易的形式为自己提升商业信誉的不正当竞争行为，并处以上万元的罚款。
第七条规定：“网络直播营销主体应当依法履行网络安全与个人信息保护等方面的义务。”
第九条规定：“网络直播营销主体应当建立健全知识产权保护机制，尊重和保护他人知识产权或涉及第三方的商业秘密及其他专有权利。”
第十条规定：“网络直播营销主体之间应当依法或按照平台规则订立合同，明确各自的权利义务。”
《规范》第十条为明确网络直播营销主体之间的权利义务关系，特强调各主体应当依法或按照平台规则订立合同。在网络直播营销活动中，商家往往通过和主播签订合作协议的方式来开展后续的带货活动，那么协议内容的设计，就关系到双方之间的主体关系和合作模式。
通常商家在一场直播营销活动中可能会涉及以下几种合同关系：
如图所示，商家需要草拟的合同文本为与主播的直播带货合作协议，而如何在直播带货合作协议中明确各自的权利义务是文本的关键所在。笔者团队通过日常业务总结与实践经验，大致整理了如下拟定合同的要点供读者参考：
明确双方之间的合作关系≠劳动关系
明确直播账号的归属
明确平台间及同一平台内主播独家直播义务
为防止有些主播为同行业其他商家直播或导流，商家与主播通常会在《直播推广合作协议》中约定：主播不得在其他网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得利用同一直播平台内其他直播账号直播，以体现主播提供服务的独家性。同时，利用高额违约金进行约束。《直播推广合作协议》是各方确定权利义务的约定，在合同签署并生效后应积极地履行自身的义务。如主播行为违反了合同中关于“独家”的约定，应当按照合同约定、法律规定承担支付违约金等违约责任。
约束主播的直播行为
商家与主播签订的《直播推广合作协议》，一般会对主播的直播话术、直播方式等进行约定。在《规范》中也有相应的规定可作参考：
违约条款设置
笔者团队在为商家拟定违约金条款时一般从以下两个方面予以考量：
（１）根据双方订立合同时能够预见的收益和商家运营直播账号及遏制违约行为所需要的成本进行考虑，比如将主播的收入报酬的倍数作为衡量违约金数额的基础；
（２）合同中约定因合作纠纷所产生的诉讼或仲裁，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费，提高主播违约跳槽的诉讼成本；
除了上文常规性要求外，《规范》对于商家网络直播营销活动的要求还有专门性规定：
资质
第十二条规定：“商家应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营。”
质量
证明文件
（２）招录主播时应进行必要的背景调查，审慎核实主播的身份信息。比如，该主播此前是否有违法违规记录、负面新闻等，并可将此内容作为保证条款列入到合作协议中。
（３）树立证据意识。妥善保存与主播的沟通记录以及直播内容，确保日后出现纠纷时有章可循。