但仔细研读拆违条款就会发现一系列的问题：一是为什么要设置公告程序？二是对什么行为进行公告？三是公告与催告是何种关系？四是当事人对公告行为是否享有诉权？五是不复议不起诉的，是针对哪个具体行政行为？六是如果当事人申请复议或提起诉讼，行政机关是否可以实施强制执行？七是在紧急情况下，行政机关如何处理？八是依法强制拆除是否包括依行政法规强制拆除？九是当事人对代履行决定是否有诉权？要解决这一系列的问题，就必须对行政强制拆违及拆违条款准确定位。
一、行政强制拆违及拆违条款定位分析
（一）行政强制拆违的执行方式定位
行政强制拆违属于强制执行应无争议，但在《行政强制法》中并未直接规定拆违属于何种强制执行方式。《行政强制法》第12条规定的行政强制执行方式包括加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式。如果用排除法，拆违显然只能属于排除妨碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式之一，或者兼而有之。学者们在对《行政强制法》解读时，对此看法并不一致，有人认为强制拆违属于代履行，[1]也有人认为强制拆违属于其他强制执行方式。[2]
从传统上看，强制拆违属于代履行。当时人们认为代履行是指：“义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，……例如，拆除违章建筑，……”[3]在不少教材中，亦将对违法建筑物的强制拆除归类于代履行的范围。[4]
《行政强制法（三次审议稿）》（以下简称“三审稿”）第12条规定：“行政强制执行的方式：（一）排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；……”即在三审稿中“排除妨碍、恢复原状”是代履行的一种情形，而非一种独立的强制执行方式。三审稿第51条还规定：“对违法建筑……等需要强制拆除的，……行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代履行；……”可见三审稿将强制拆违归类于代履行。
《行政强制法（四次审议稿）》（以下简称“四审稿”）对此作出了调整，将代履行限定在危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的范围内；[5]同时还将第12条中的“排除妨碍、恢复原状等义务的代履行”拆分为“排除妨碍、恢复原状”与“代履行”两种方式，并将第四章行政机关强制执行程序第三节的名称由“作为、不作为义务的执行”调整为“代履行”。
上述立法过程说明，《行政强制法》中的代履行与传统意义上的代履行已有重大区别。
首先是代履行的主体发生变化。传统意义上代履行主体中的行政机关是具有行政强制执行权的行政机关，而在《行政强制法》中的行政机关包括了具有行政强制执行权的行政机关和不具有行政强制执行权的行政机关，即在《行政强制法》中代履行的主体范围更广。
其次是代履行的范围发生变化。传统意义上代履行的范围是法定义务人的义务是可替代义务，而在《行政强制法》中代履行的范围限定为法定义务人不履行义务的后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的（以下简称“危害交通安全等情形”），即在《行政强制法》中可以实施代履行的范围更小。
再次是代履行的性质变化。传统意义上的代履行是一种结果，按履行结果划分为自动履行和代履行两类。但在《行政强制法》立法过程中，代履行是作为一种执行方式来设置的，并采用了三分法进行划分，即法定义务人履行义务的，为自动履行；若法定义务人愿意履行义务（或者意思表示欠缺）但无履行能力（或者不能即时履行），由行政机关或其委托的第三人来履行的，则为代履行；若法定义务人拒绝履行义务的，由具有行政强制执行权的行政机关或其委托的第三人来履行的，则为强制执行。[7]《行政强制法》第12条中将代履行作为一种具体的执行方式，而非一种结果。因此，不能简单地将强制拆违归类于代履行。
至此，可以对《行政强制法》中行政强制拆违的方式进行定位：强制拆违一般属于排除妨碍类，有时可能涉及到恢复原状；强制拆违也有可能属于法律规定的其他执行方式。对于违法建筑已经或者将危害交通安全等情形的，行政机关亦可实施代履行。但需注意两点，一是城市违法建筑一般不涉及危害交通安全等情形，故行政机关对此类违法建筑的强制拆除是典型的直接强制，[13]不适用代履行的规定。二是代履行缺乏强制性，[14]若当事人不配合或者对代履行有异议的，应当停止代履行。[15]
（二）拆违条款的定位
从立法过程看，三审稿中第四章的架构是以执行内容为基础的。从执行内容上看，行政强制执行可分为对金钱义务的强制执行与对行为义务（包括作为义务与不作为义务）的强制执行。[16]我国台湾地区的《行政执行法》即从执行内容上先行划分，即分为公法上金钱给付义务之执行、行为或不行为义务之执行两部分，然后明确相应的执行方式及涵义，其逻辑关系明确。三审稿亦采用了同一思路，即规定了基本要求后，按执行内容一分为二，分别为第二节金钱给付义务的执行，第三节作为、不作为义务的执行；同时将拆违条款（即第51条）安排在第三节中，作为第三节的一个部分。但四审稿中对此进行了重大调整，除了对拆违条款的内容进行修改外，还将该条款从第三节调整至第一节，同时将第三节的名称由作为、不作为义务的执行调整为代履行。但这一调整打乱了原有的逻辑结构，未能建立新的逻辑结构：一是第二节金钱给付义务的执行与第三节代履行之间没有统一的划分标准，有逻辑混乱之嫌；二是未能就不作为义务的行政强制执行作出相应规定，实为内容缺失。这不能不说是立法的一个遗憾之处。
从拆违条款的具体内容来看，该条款是就行政机关强制拆除违法建筑的特别规定，并非适用于其他强制执行方式的一般规定，只能视作为一般规定中的特殊条款。从拆违条款与该节其他条款的关系来看，该条款处于从属的地位，而非并列的地位，即行政机关强制拆违首先必需遵循该节中其他各条款的规定。
据此，拆违条款可定位为一般规定中的特殊规定，具有特殊性与从属性的双重特征。
（一）设置公告程序有无必要
在《行政强制法》中，规定公告程序的仅有拆违条款一处，其他所有程序中均未规定公告程序，立法机关并未说明其理由。
三审稿第49条对代履行的范围及程序提出了具体要求，其第2款规定：“代履行应当遵守下列规定：（一）送达并公告代履行的标的……”第51条规定：“……对违法建筑……等需要强制拆除的，应当遵守下列规定：（一）由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；……”而在三审稿中，出现公告一词的仅有第49条及第51条两处。这就容易理解拆违条款中规定公告程序的原因了，因为在三审稿中公告是代履行的必经程序，而强制拆违是可以代履行的，故对强制拆违规定公告程序是有道理的。四审稿对拆违条款进行了修改，其第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人逾期拒不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”[17]同时还删除了代履行中的公告程序。但为什么删除代履行中的公告程序，而保留拆违条款中的公告程序，立法机关并未对此作出说明。
（二）对什么行为进行公告
在行政强制拆违中，可能涉及到需要公告的是两个具体行政行为：一是《行政强制法》第34条所指的行政决定，即基础行政行为；二是《行政强制法》第39条所指行政强制执行决定，即执行行为。究竟是公告前者，还是公告后者，抑或两者都公告？
但从立法宗旨看，《行政强制法》是“为了规范行政强制的设定和实施”，故其监督与规范的重点应当是行政强制执行行为，而非作为基础行为的行政决定行为。在实践中，北京等地的规定都是公告强制行为。从这一角度讲，拆违条款所设定的公告程序是有缺陷的。为弥补这一缺陷，宜采取两次公告的方式，即对强制执行也进行公告。这当然会增加行政成本，但有利于保护当事人的合法权益，有利于对行政行为的监督。
（三）公告与催告是何种关系
正如本文所言，拆违条款在一般规定中具有从属性，应当遵守一般规定中其他条款的规定。《行政强制法》第35条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……”因此，催告程序是强制拆违的必经程序。催告与公告之间不存在相互替代关系，它们是两种不同的行政行为。
按照三审稿第34、35、37、51条的制度设计，公告程序在前，催告程序在后。根据《行政强制法》第34、35条的规定，只有当法定义务人在行政决定规定的期限内不履行义务时，才发生催告行为，故此两者的顺序也是公告在前，催告在后。“在强制拆除违法建筑时，将公告与催告相结合，在强制执行前公告，限期当事人自行拆除，当事人逾期拒不拆除的，在正式强制拆除前还应当催告。”[19]如果采取两次公告的方式，则其顺序为：公告→催告→公告。
（四）当事人对公告行为是否享有诉权
（五）不复议不起诉的，是指哪个具体行政行为
在实施行政强制执行前，行政机关有四项具体行政行为：一是行政决定行为，即基础行政行为；二是公告行为；三是催告行为；四是行政强制执行决定行为。公告行为及催告行为原则上为不可诉行为，而行政决定行为及行政强制决定行为均为可诉行为。那么拆违条款中的“不申请行政复议或者提起行政诉讼”是指当事人对行政决定行为还是对行政强制执行决定“不申请行政复议或者提起行政诉讼”？
首先，由于拆违条款具有从属性，因此强制拆违必须遵循《行政强制法》第34条的规定，即：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”故拆违条款中的“行政机关可以依法强制拆除”可以理解为依法进入强制执行程序，实施强制拆除。如果作这一理解的话，则“不申请行政复议或者提起行政诉讼”当指当事人对行政决定“不申请行政复议或者提起行政诉讼”。其次，从拆违条款的内容来看，当事人“不申请行政复议或者提起行政诉讼”与当事人“又不拆除”是并列的，是行政机关可以依法强制拆除的前提条件，而所谓“不拆除”就是指当事人不履行行政决定，与“不申请行政复议或者提起行政诉讼”的对象指向同一行为，即行政决定行为。再次，《行政强制法》第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”这里，复议、诉讼的具体行政行为显然是指行政决定行为，即基础行政行为。基于上述分析，拆违条款中复议、诉讼的具体行政行为是指行政决定行为。
当然，这也产生了另外一个问题，即实施行政强制拆除行为，是否需要等待当事人对行政强制执行决定的复议、诉讼期满？笔者认为，当事人未在法定期限内对行政决定行为申请复议或提起诉讼的，则行政决定行为就具有了执行力。在行政机关依法作出行政强制执行决定后，即可执行，而不必等到当事人对行政强制执行决定的复议、诉讼期满，这也体现了复议诉讼一般不停止执行的原则。
（六）如果当事人申请复议或提起诉讼，行政机关是否可以强制拆违
按照拆违条款的规定，如果复议、诉讼期未满，则行政机关不可强制拆违。但如果当事人在法定期限内对行政决定申请复议或提起了诉讼，在复议、诉讼期间，行政机关能否强制拆违，《行政强制法》未作明确规定。笔者认为，强制拆违在一般情况下并不是非常紧急，从公平、公正执法、保护当事人合法权益的角度出发，在复议诉讼期间，行政机关一般不得实施行政强制执行。
（七）在紧急情况下，行政机关如何处理
《行政强制法》第59条规定：“因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。”既然是情况紧急，则就不受催告或复议、诉讼期是否期满或当事人是否申请复议、提起诉讼的影响。在此情况下，根据《行政强制法》第53条的规定，没有强制拆违权的行政机关是可以申请法院即时强制执行的。但根据该条的规定，有强制拆违权的行政机关是不能申请法院强制执行，这将导致有强制拆违权的行政机关陷入无法保障公共安全的窘境。笔者认为，在此情况下可对《行政强制法》第53条作扩大解释，即“没有行政强制执行权的行政机关”可以理解为既包括对违法建筑没有强制执行权的行政机关，也包括对违法建筑没有即时强制执行权的行政机关，故此对违法建筑没有即时强制执行权的行政机关是可以申请法院即时强制执行的，当然这需要相应的立法解释或司法解释。
（八）依法强制拆除是否包括依行政法规强制拆除
目前有不少行政法规设定了行政强制拆违。根据《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。”“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”故此，对于法律没有规定行政机关强制执行而只是行政法规设定行政强制执行的，应当由行政机关申请法院强制执行。
（九）当事人对代履行决定是否有诉权
如前述，行政机关对于某些违法建筑是可以实施代履行的。根据《行政强制法》第51条规定，行政机关在实施代履行前应当作出并送达代履行决定书，那么当事人对代履行决定是否享有诉权呢？笔者认为，对此不能一概而论。若当事人拒绝代履行的，行政机关则应当停止代履行程序，此时代履行并未实施，未对当事人的权利产生影响，故在此情况下当事人不享有诉权；若当事人同意代履行，但在代履行实施后认为代履行决定违法的，则对代履行决定享有诉权；若当事人认为实施代履行的行为超出代履行决定的范围，侵犯其合法权益的，则其对实施行为享有诉权。
三、行政机关行政强制拆除违法建筑的程序
据此，可以根据实际情况分别归纳出行政强制拆违的主要程序：
（一）行政机关有强制拆违权，但法定义务人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的
此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→复议、诉讼期满或复议、诉讼终结后催告→作出强制执行决定并公告→实施强制拆除。
（二）行政机关有强制拆违权，且法定义务人不履行的后果已经或者将危害交通安全等情形的
此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→催告→作出代履行决定→实施代履行→结算代履行费用。
若法定义务人拒绝代履行的，则程序按第一种情况实施。
（三）情况紧急，为保障公共安全需要即时拆除违法建筑的
此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→催告→申请法院即时强制执行。
（四）行政机关没有强制拆违权，但法定义务人不履行的后果已经或者将危害交通安全等情形的。
若法定义务人拒绝代履行的，则程序按第五种情况执行。
（五）行政机关没有强制拆违权，且法定义务人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的
此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→催告→复议、诉讼期满后申请法院强制执行。
在上述所有程序中，若法定义务人自动履行的，则程序终止，无需进入下一程序。
结语
“良好的法律是社会关系的‘调节器’和‘润滑剂’，能够理性消解社会关系中的紧张和矛盾，在相互冲突的利益关系和价值取向中实现动态平衡。”[21]笔者认为，总体而言，《行政强制法》在统筹协调行政强制所涉及的行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系，形成良法的制度合力方面相当出色，但有些制度设计尚显不足，有待通过理论研究与执法实践进一步完善。