“互联网+”时代的不良资产业务法律模式探索与风险分析
作者：姜晨
导读：不良资产业务作为金融资产管理公司的传统业务，结合互联网平台，不断创新求存，探索全新发展模式是发展方向之一。本期内容为东方资产法律事务部姜晨《“互联网+”时代的不良资产业务法律模式探索与风险分析》，本文以传统不良资产业务经营模式为基础，结合互联网新产品、新渠道探索“互联网+不良资产”业务新模式，从互联网金融、拍卖和委托处置三方面梳理各类模式的法律关系和核心风险，进而提出参考建议，为业务创新提供借鉴。
“互联网+不良资产”是不良资产业务新时期的探索方向之一。本文结合“互联网+”思维，探索不良资产业务新模式，总结归纳其法律架构和风险点并提出参考建议，为业务创新提供借鉴。
一、“互联网+不良资产”模式的优势和困境
不良资产是金融领域中的另类，但在“资产荒”时期，不良资产逐渐褪去神秘外衣，吸引众多投资人的目光。互联网以其无限的可能性和创造力，在监管尚未全部到位之时悄然改变了金融行业的格局，“互联网+不良资产”模式同样机遇与挑战、优势与困境并存。
（一）优势
1.资金募集快，盘活存量资产
互联网金融，以P2P借贷、股权众筹为例，颠覆了传统金融模式，拉直了投融资关系，压缩传统金融机构凭借牌照优势获得的中间收益。由于参与门槛低、操作较便利，互联网金融拥有强大的资金募集能力。不良资产具有处置周期长、收益不稳定的特性，给AMC较大资金成本压力，借助互联网金融的资金募集能力盘活不良资产，在不良资产市场体量巨大的现状下，能够缓解AMC自持处置压力。
2.参与人数广，推动处置效率
传统不良资产由于信息不对称体现出地域性特点，一直是专业人士和少数群体的游戏。AMC各地分支机构需要协调多方人员，获取财产线索，推动司法程序，对当地人力资源的依赖性较强。互联网具有信息成本低、全民参与度高的特点，恰恰符合不良资产处置的资源需求。通过扩大参与人员范围，降低信息获取成本，提高资源协调水平，推动资产处置效率。
3.基础资产多，提高规模效应
劳动密集型的逐户处置不良资产已是过去式，整合资源、增值运作更大有可为。传统不良资产处置由于协调成本大、信息壁垒高，导致部分适合整体运作的不良资产项目错失良机。与逐户处置相比，因抵押物相邻、产业联动等因素整体运作可能产生1+1>2的效果，此时互联网大数据的优势立显。不良资产持有者的资产信息在互联网中形成庞大的基础数据，借助大数据功能分析不良资产特点，挖掘增值运作的机会，能大幅提高不良资产处置的规模效应。
4.信息透明化，促进交易公平
不良资产的国有性、政策性程度较高，对社会经济可能产生较大影响，因此在政策性不良资产业务时期，监管机构针对不良资产处置发布各类规章政策，力求提高不良资产处置的公开、公平、公正性，通过各方制衡避免利益输送和国有财产流失。互联网时代的信息透明度高，参与门槛低，使处置流程在网络平台中更趋于公开和规范，对交易的公平性而言有着极大的进步意义。
（二）困境
1.与监管政策的衔接
互联网时期新生事物频出，正由于监管政策的滞后性，给予了互联网创新产品迅速发展的空间。对于AMC而言，“互联网+不良资产”的创新模式探索可能在不同程度上存在对传统监管政策的突破。避免固步自封，不断创新求存，同时仍应当与现有监管政策妥善衔接，是面临的首要困境。
2.特殊司法政策能否继续沿用
政策性时期，最高院对AMC不良资产业务出台了各类特殊司法政策。商业化转型时期，原有司法政策是否继续适用在各地司法实践中出现了差异。“互联网+不良资产”模式由于业务范围广，可能大幅度提高司法政策运用的频繁程度。在互联网高度市场化的运作模式中，司法政策是否延续可能会面临不小的挑战。
3.不良资产特殊魅力不复存焉？
二、互联网+不良资产业务模式探析
传统不良资产业务的运作模式已较为成熟，而借助互联网开拓新渠道和新方法，形成“互联网+不良资产”业务模式，主要可分为以下几类，下面简要就上述业务模式的法律结构和法律风险展开分析。
传统模式
互联网模式
资金端
自有资金
以自有资金收购不良资产
外部资金
对接外部资金，通过结构化分层，投资人获取与风险相对应的收益
通过互联网金融对接资金端
资产端
对外转让
通过向第三方转让资产，获取差价收益
通过网络平台实现不良资产销售
自行处置
通过债务重组、和解、司法程序、破产分配等方式取得收益
通过网络平台取得财产线索
委托处置
委托第三方采取上述方式处置不良资产
通过网络平台委托第三方处置
（一）互联网金融
根据国务院《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,互联网金融包括七类主要业态，包括互联网支付工具，基于传统金融行业发展的互联网信托、互联网基金、互联网保险、互联网消费金融、互联网借贷中的小额贷款业务等。此外，互联网借贷中的P2P借贷和股权众筹融资则是创新金融模式。对于“互联网+不良资产”业务，除了借助传统金融工具外，P2P借贷和股权众筹可在资金端开辟新渠道，一方面可快速募集资金充分盘活不良资产，另一方面因投资人分散可加快处置决策效率。
1.P2P借贷
个体网络借贷（以下简称P2P）本质属于借贷法律关系，近年来发展迅猛。随着2015年底银监会会同有关部门向社会公众发布《互联网借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，P2P业务逐渐趋于规范。
根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中对P2P的定义，是指个体和个体之间直接通过互联网形成的借贷关系，是一种直接融资形式。但实践中P2P平台除开展直接融资业务外，还发展了债权转让、收益权转让等其它形式业务。《互联网借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》中虽并未允许P2P平台开展上述业务，亦未明确限制。P2P平台在不做“资金池”、不以自身信用提供担保的前提下开展债权转让、收益权转让业务已十分普遍，现基于上述现状分析不良资产业务与P2P资金的对接模式：
（1）直接融资模式
通过规范的P2P融资模式，AMC或旗下SPV作为融资方直接通过P2P平台借款，该模式法律关系最为直接。尽管P2P募集资金速度快，但与AMC同业拆借资金相比成本较高，并且与不良资产项目难以直接关联，因此直接融资模式并不适用于AMC不良资产业务。
（2）债权分割转让
由于点对点借贷模式中投资人和借款人难以完美匹配，P2P平台创新了债权转让模式，即先形成债权，再通过P2P平台将债权向投资人拆分转让。该模式降低了点对点借贷的撮合成本，形成准资金池的效果。对于不良资产而言，通过债权分割转让与P2P资金对接，主要法律关系如下图：
在上述法律关系中，主要风险点如下：
①债权分割转让及担保权利的实现
尽管债权分割转让在法律上可以实现，但AMC对外转让不良资产有严格的程序性要求。一方面对受让人范围有一定限制，另一方面需遵循特定的公开程序，而P2P平台中对上述限制难以直接把控。因此AMC直接将债权分割转让给P2P投资人存在政策障碍，建议考虑通过公开程序将不良资产转让给SPV，再由SPV对接P2P平台。
③AMC受托处置及便利性
对于P2P投资者而言，他们并非需求不良资产本身，而是以不良资产为概念的固定收益产品。因此投资人受让债权后往往反委托AMC继续处置不良资产。首先，在超额收益方面，在投资者取得固定回报后，超额回收及尚未处置完毕的债权可作为AMC的处置清收费用安排；其次，在处置便利性方面，由于债权人过多，应当在分割转让之初即设定为了便于集中处置的回购或代理行权安排，避免因个别债权人阻碍影响整体处置，同时可暂缓向债务人发送债权转让通知；第三，AMC不应对债权做出回收做出承诺或保证，确保债权洁净转让。
（3）收益权分割转让
转让债权并受托处置模式在转让环节和处置工作上均十分不便，因此实践中AMC尝试通过转让不良资产收益权的准证券化模式与第三方合作。同样的，P2P平台在监管尚未明确限制前，大规模开展收益权拆分转让业务。相比于债权转让，收益权转让模式中基础资产并未实现转移，因此投资人更依赖于转让方的信用和兑付能力。不良资产收益权分割转让业务模式如下图：
①发行收益权产品政策障碍
②设定投资门槛
P2P平台因投资门槛极低而发展壮大，然而证券化产品风险较高，传统金融行业类似产品均对投资人有明确的资质和投资门槛限制。P2P平台拆分转让上述传统金融权益以突破监管要求，存在一定合规风险。然而，对于不良资产债权收益权的拆分转让，尚无明确的监管规定，是否适用于银行的信贷资产收益权转让规范尚存在一定不确定性，因此仍应当比照不良资产证券化的有关要求，设定投资门槛和投资人资质限制，确保投资人了解收益权产品，具有相应的风险承受能力。
③风险隔离
法律并未明确界定收益权的概念，通常将其认定为通过合同约定形成，依托于基础资产取得收益的权利。由于基础资产未实质转移，收益的兑付主要依靠于基础资产持有人、收益权发行方的信用，市场上收益权产品的实质即为销售信用。监管政策将P2P平台定义为信息中介，不应承担兑付责任，那么对于收益权发行方而言仍存在一定的兑付义务，该义务基于合同约定，源于基础资产。为做好风险隔离，首先，建议设立SPV与P2P投资人对接，做好风险隔离；其次，避免刚性兑付承诺，可以考虑分级设定收益权，将优先级对接P2P资金，SPV通过自持劣后级提供一定程度的信用增级。
2.股权众筹
根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，股权众筹指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，同时明确规定融资方应为小微企业。证监会作为监管机构于2014年12月发布《关于就〈私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)〉公开征求意见的通知》后尚未发布进一步的监管规定。
股权众筹本质上是股权业务，是一种私募股权融资形式。对于不良资产业务而言，投资人并非获取固定汇报，而是以股权形式注入资金，共同承受不良资产业务风险，以期获取超额收益。结合现有股权众筹模式，对接不良资产业务的法律关系如下图：
针对上述法律关系，主要风险点如下：
（1）融资主体限制
（2）投资人准入门槛
与债权不同，股权众筹具有高风险、高收益的特点。大众投资者投资经验少，抗风险能力弱，通常不允许直接或间接参与此类高风险投资，然而股权众筹的本质特征决定了大众投资者是其主要募集对象，为避免群体风险，应当设定较高的投资人门槛，并对投资人的风险偏好、资产水平等情况严格审查。《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》对投资人规定了基本门槛，应在此基础上进一步提高准入标准，并审慎审查。
（3）投资人数限制及股权代持风险
股权众筹具有较大开放性，但融资企业仍不能突破法律对股东/合伙人数量的限制。融资人为股份有限公司的，股东人数不得超过200人；融资人为有限责任公司的，股东人数不得超过50人；融资人为有限合伙企业的，合伙人数量不得超过50人。对于互联网股权众筹而言，上述人数限制轻易会被突破，因此部分平台通过股权代持在形式上满足法律规定。然而股权代持在收益分配、权利行使等方面，可能因信用风险和操作风险引发纠纷，实践中应尽提前通过协议安排将上述代持风险予以隔离。
（4）运营及偿付风险
尽管股权众筹中投资人较为分散，便于融资方做出经营决策，但股权投资与债权投资很大的区别在于投资人对日常经营有较强的参与度。因此，融资人应当注意勤勉尽责，并及时充分披露经营情况。另一方面，市场上股权众筹业务仍存在刚性兑付之风，因此应当注意实现融资主体与AMC的风险隔离，并随市场环境尽量拒绝刚性兑付，实现真正的股权投资效果。
（二）网络拍卖
AMC拥有不良资产一级批发商的牌照，收购不良资产并对外出售，是处置不良资产的重要渠道之一。传统模式中除少数通过协议转让外，不良资产多采取拍卖、公开竞争性出售、挂牌等途径实现公开转让。随着传统媒介的没落，通过传统方式公开转让不良资产由于在招商引资方面收效甚微，已逐渐流于形式。
1.法律模式
通过网络拍卖出售不良资产模式的法律关系如下图：
网络拍卖与传统拍卖之间存在较大差异。传统拍卖受《合同法》和《拍卖法》约束，委托人和拍卖人之间是委托合同关系，拍卖人以自己名义从事拍卖活动，委托人和竞买人之间原则上不直接发生关系。在网络拍卖中，网络平台看似扮演了传统拍卖中拍卖人的角色，但法律关系却并不相同。下面以淘宝资产处置拍卖为例，比较二者的异同：
传统拍卖
互联网拍卖
法律关系
委托关系+买卖关系
买卖关系+服务关系
公告
拍卖人在传统媒体上发布
委托人通过网络平台发布
竞买人资质审查
拍卖人审查
竞买人自行审查承担责任
保证金
拍卖人收取
第三方支付平台
拍卖物
拍卖人负责展示
委托人负责展示
竞拍流程
拍卖师主持
网络预先设定流程
价款支付
拍卖人收取并转付
拍卖品交付
拍卖人负责交付
买卖双方自行交付
后续追责
可向拍卖人追责
买卖双方自行追责
从上表可知，与传统拍卖相比，网络拍卖中网络平台的义务和责任被淡化，平台提供标准化的产品或服务，买卖双方借助该产品和服务实现类似传统拍卖的买卖关系。
2.法律风险及防范
（1）买受人资质
（2）瑕疵担保
（3）价款支付
（4）网络平台的责任
与传统拍卖关系中的拍卖人不同，网络平台仅提供技术服务，不承担拍卖人的法定义务和责任，但实践中对以下方面应予以重视：首先，由于网络平台技术原因导致买卖关系出现纠纷，如信息披露错误、价款转付不及时等，应当明确相应的损失赔偿责任；其次，对于商业机密、公司信息泄露等事项应明确相应的责任，尤其对于竞拍底价泄露与买卖关系密切的核心信息泄露，应当另行明确转让方有权单方宣布拍卖结果无效，并要求网络平台承担相应的责任。
（三）互联网委托处置
在传统不良资产处置中，借助第三方力量十分重要。不仅因为以律师为首的第三方深谙当地司法环境，更因为对于个案而言，第三方提供的财产线索能给予很大的帮助。通过委托第三方处置资产，AMC取得处置回收，第三方机构取得委托代理费用也是一种常见的不良资产业务运营模式。
在互联网推动下，共享经济模式对传统行业产生了极大影响。正如Uber颠覆了传统出租车行业，Airbnb颠覆了传统的酒店行业，互联网也可能改变不良资产的委托处置模式。借助网络平台发布资产信息，一方面通过大数据整合资产以提高集中处置效益，另一方面供掌握财产线索者可在大量资产信息中挑选“接单”，大大降低委托方与受托方的接洽成本，提高委托处置效率。目前，市场上存在部分试水委托处置不良资产的网络平台，但该类业务尚未规范化运作。
互联网委托处置模式法律关系如下图：
在互联网委托管理处置不良资产业务中，存在两方面法律关系。第一，对于债权的日常管理维护，如催收、公告等事务性事项，为便于集中管理，形成AMC与网络平台之间的委托关系；第二，在寻找提供财产线索的第三人，委托第三人实现资产处置回收方面，AMC与第三人形成委托关系，网络平台提供居间服务。
2.法律风险分析
（1）居间关系
由于网络平台提供了委托人和受托人之间的订立委托合同的媒介服务，因此与委托人形成了居间法律关系。居间人应当将有关订立合同的事项向委托人如实报告。对于不良资产委托处置而言，核心风险在于受托人资质审查和信息真实性验证。由于互联网扩大了潜在受托人的范围，委托人难以对潜在受托人的资质逐一审查，审核受托人资质的义务应当由居间人承担。根据《合同法》第四百二十五规定，“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并且应当承担损害赔偿责任”。法律仅规定了居间人主观故意隐瞒的责任，并未强制要求居间人负有谨慎审查义务并承担损害赔偿责任。因此在法定之外，委托人与居间人之间应当明确居间人对受托人资质的审查义务及相应的违约责任和损害赔偿责任。
（2）委托关系
①受托人资质
③处置回收
④受托人报酬
⑤违约责任和损害赔偿责任
在互联网委托处置业务中，除传统委托处置业务中的违约责任和损害赔偿责任外，可额外增加如下约束：首先，为防止潜在受托人在不具备处置能力的情况下恶意“接单”，应当就其受托行为设定一定比例的保证金，提高门槛；其次，应当设置清收目标，在未能达成清收目标前解除委托关系则需扣除一定比例的保证金作为违约金；第三，应当就委托处置设定相应的时限，避免受托人长期未能实现回收影响资产处置进度，并在超过时限时有权解除委托关系并扣除保证金；第四，在处置行为对委托人产生权益损失时，受托人应当承担损害赔偿责任。
三、结语
[1]（2015）民申字第2040号湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司借款合同纠纷申请再审民事裁定书