网络反不正当竞争法律实务研究——兼评《网络反不正当竞争暂行规定》（二）

（一）《暂行规定》第七条第一款：在反法商业混淆条款的基础上，扩充了网络商业混淆行为的具体情形，将域名主体、网站名称、页面设计、网络代称、网络符号等纳入反不正当竞争保护范围

《反不正当竞争法》第六条对经营者通过仿冒他人商品标识、企业主体标识的混淆行为进行了规制，并列明了三种常见的混淆行为类型。但随着网络技术的高速发展，网络商业混淆行为也呈现出更多样的表现形式。尽管在2022年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（简称“《反不正当竞争法解释》”）第十三条中明确了对于《反不正当竞争法》第六条第（一）项至第（三）项规定以外的标识在满足“有一定影响”要求下可适用第六条第（四）项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的兜底条款，但在《暂行规定》出台之前，对于网络市场催生的其他新类型商业标识比如应用软件的页面设计、网店使用的商品详情页图文等是否应给予保护还是进行限制，在法律适用上仍存在较大的不确定性。

故此次《暂行规定》商业混淆条款相较现行《反不正当竞争法》作出了进一步明确，其采取了和《反不正当竞争法》第六条相同的列举形式，大幅扩充了商业标识的范围，将网络活动中其他有影响力的特殊标识，如应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或近似的标识，以及网络代称、网络符号、网络简称等标识也一并纳入了反不正当竞争混淆行为的规制范围，为互联网环境下的新型商业标识的保护提供了空间。

（二）《暂行规定》第七条第二款：将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词可能构成混淆行为

《暂行规定》第七条第二款规定：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”

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值得注意的是，前两案中法院均系援引《反不正当竞争法》第二条原则性条款而非第六条进行规制。随着《暂行规定》的出台，对于关键词隐性使用，实践中能否直接适用《暂行规定》第七条第二款对隐性关键词行为予以规制，本所律师认为仍有待商榷。该条文中虽然未明确区分设置搜索关键词的使用方式，但强调“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的”的构成要件。由于关键词隐性使用并没有使用户在搜索结果中直接看到标识，而是由于用户使用某个搜索关键词而触发了网页搜索结果的展示，这种情况是否足以导致用户混淆或者误认存在特定联系，仍需要结合案件具体情况进行考虑。

二、虚假宣传行为

（一）《暂行规定》第八条：对网络虚假宣传的内容进行增补、对网络虚假宣传的重点方式予以明确

（二）《暂行规定》第九条：对平台经济领域出现的重点虚假宣传行为予以规制

互联网时代下，消费者在购买某个商品或者接受某项服务时，往往会通过商品的介绍与销量、店铺的评级与规模，及其他消费者的打分与评价等对商品的质量进行判断。而为了更有效地吸引顾客群体、提高自身经济效益，有部分经营者通过“网络软文”“刷好评”等方式，人为提高商品销量、信用评级或搜索排名，以误导或影响消费者的正常判断。故此次《暂行规定》出台，对互联网经济下的虚假宣传场景以及表现形式进行了详细列举，禁止刷单炒信、虚假交易、口碑营销、好评返现等商业宣传行为，而该些场景实际上是近年来行政处罚中高发、多发的虚假宣传手段。

而本次《暂行规定》对多类型的虚假宣传形式进行了明确，虽然该些情形在《反不正当竞争法》项下亦可以进行认定，但《暂行规定》条款的施行使得市场监管在后续执法上更具有全面性、消除了执行上的模糊认识，有利于遏制商家为吸引客户流量通过网络虚假宣传“走捷径”的行为。同时让消费者了解到虚假宣传行为的多样性和隐蔽性，提高其面对商品和服务的甄别力。

三、商业贿赂行为

由此可见，在平台员工往往拥有较大的权限和操作空间的情况下，极易滋生腐败。因此，《暂行规定》也是结合电商行业逐渐成为商业贿赂高发领域这一趋势，扩大对商业贿赂对象的打击范围，有效遏制某些平台工作人员的权力寻租，保障平台经济行稳致远。同时，《暂行规定》还将网络虚拟财产列入财物的界定范围，进一步贴合了互联网反不正当竞争的现实需要。对于通过游戏币、游戏道具、比特币等具有虚拟财产的物品进行贿赂的“隐匿性”行为也进行明确。此次《暂行规定》增加行贿行为类型、扩大受贿对象范畴，同时将收取虚拟财产作为的受贿行为亦纳入到商业贿赂的规制范畴中其目的在于扩大商业贿赂行政执法范围，加大执法力度，从而更有效地打击商业贿赂。