“不安抗辩权”、“情势变更”对合作开发协议履行的影响
2021-07-30
“不安抗辩权”、“情势变更”是合作开发协议履行过程中比较复杂的问题，《民法典》针对“不安抗辩权”在第527条、第528条进行了规定，针对“情势变更”在第533条进行了规定，本文拟从立法沿革、新旧规则之间的差异、实务中遇到的问题等方面对“不安抗辩权”、“情势变更”进行解读，为实务中准确理解和运用两项制度提供有益的借鉴。
一、关于不安抗辩权的行使
（一）不安抗辩权在我国的立法沿革
不安抗辩权是一项起源于德国的民事法律制度，大陆法系国家已基本确立了该项法律制度。在我国1985年颁布的《涉外经济合同法》中首次引入不安抗辩权制度，该法第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但是由于当时实行双轨制，该项制度只适用于涉外经济合同。1999年颁布的《合同法》通过借鉴各国的立法经验，并结合我国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白，并明确适用于各类经济合同。2020年5月28日颁布的《民法典》对该项法律制度进行了完善，将不安抗辩权解除合同与预期违约解除合同进行了有机衔接。
（二）民法典与合同法的不同之处
关于“不安抗辩权”的规定，《民法典》第527条沿用了《合同法》第68条的规定，两者之间没有变化。关于“不安抗辩权效力”的规定，《民法典》第528条与《合同法》第69条相比，在法律条文表述上中增加了“视为以自己的行为表明不履行主要债务”，并明确规定“可以请求对方承担违约责任”，将不安抗辩权解除合同与预期违约解除合同进行了有机衔接，解决了实务界和理论界存在的合同解除是否属于行使不安抗辩权的法律后果这一争议。根据《民法典》第528条规定，在构成不安抗辩权情况下，先履行一方须先主张暂时中止履行，如果先履行一方在暂时中止履行后要求解除合同并主张违约责任，则应当以后履行一方在合理期间内未恢复债务履行能力以及未提供充分的担保，即视为其以自己的行为表明拒不履行合同，构成默示预期违约，违约责任由后履行一方承担。
（三）实务中不安抗辩权行使应当注意的问题
1.违约方不能行使不安抗辩权
实践中通常认为，已违约的一方无权行使履行抗辩权。先履行一方应注意在己方义务的履行期限届满前行使履行抗辩权，以免造成自身义务履行延迟，导致无法行使履行抗辩权。在最高人民法院(2019)最高法民申2740号海南鸿业恒大贸易有限公司、吉林省华视映画传媒有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院明确指出：根据鸿业公司提交的证据，鸿业公司最早于2017年6月26日才提出港基公司未提供欣益顺公司公章和财务章共管，存在投资风险等事由，并据此提出暂不履行付款义务。即鸿业公司是在最后一期履行期限届满后，才提出因未实现公司公章和财务章共管而中止付款，而非在适当履行的过程中，基于对港基公司的履行能力或者履行行为提出异议，从而提出暂时中止履行合同。鸿业公司在起诉时主张是行使不安抗辩权暂停支付投资款的理由不能成立1。
2.履行能力丧失或可能丧失的风险必须发生在合同成立之后
如果先履行一方在合同缔结时明知或可以预见对方可能存在不能履行的风险，则丧失了行使不安抗辩权的资格。在浙江省高级人民法院(2019)浙民终738号青岛金盾控股管理有限公司、浙江省建德市大同实业有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书的裁判主旨中，法院明确指出：本院认为，先履行义务人主张不安抗辩权的，须有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低且有不能对待给付的现实危险。该现实危险须发生在合同成立以后，如果在订立合同时已经存在，先给付义务人对此明知仍然缔约，不能据此主张不安抗辩权2。
3.判断不安抗辩权是否成立应当以后履行一方的履行义务期间为基准
（四）行使不安抗辩权的建议
1.注重收集、固定触发不安抗辩权的证据
2.积极、及时履行通知义务
诚实信用地行使权利是民法对当事人的基本要求，因此通知义务是不安抗辩权的关键要素，在通知函中，先履行一方应当写明后履行一方的违约行为并进行论证；表明先履行一方中止履行义务的意思表示，并请求后履行一方提供担保；结合基本案件事实给予后履行一方合理的期限。一旦出现触发行使解除权的事由，要尽快发出通知，并避免作出与行使不安抗辩权相反的行为。
3.注意不安抗辩权的行使期限
二、关于情势变更原则的适用
（一）情势变更在我国的立法沿革
（二）民法典与原规定的不同之处
1.“客观情况”改为“合同基础条件”
法律并未释明“合同基础条件”的具体内涵和外延，从文义解释看，应是指当事人订立合同时所依据的情势，目前没有形成统一的理解，需要在司法实践中不断摸索。
2.不可抗力也适用情势变更规则
《民法典》第533条删除了《合同法解释（二）》中“非不可抗力造成”的条件限制，将因不可抗力导致合同履行明显不公平的情形纳入到情势变更规则之中。这意味着不可抗力与情势变更之间的关系得到了重塑，二者存在交叉在立法层面得到了确认，两者关系可以归纳为：不可抗力是情势变更的事由之一，情势变更的事由包括但不限于不可抗力。不可抗力可能引发适用情势变更规则，也可能引发适用其他规则。
3.删除了“不能实现合同目的”
删除该表述，导致该情形对应处置规则的缺失，但从该条的立法本意解读来看，“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”显然涵盖了“不能实现合同目的”这一情形，出现该情形时仍应适用情势变更规则处理。
4.引入再协商程序
鼓励交易是民法基本价值取向，发生情势变更后，合同的履行遇到了障碍，此时应当尽力维护合同关系稳定、推动合同向前发展，鼓励当事人继续谈判，同时也是从程序上保障当事人的意思自治，给予当事人自行排除交易障碍的机会。
5.增加了“仲裁机构”作为争议解决机构
《民法典》施行前，实务中仲裁机构也会根据当事人的请求处理涉及情势变更的案件，但并没有明确的法律依据，《民法典》施行后为仲裁机构处理情势变更案件提供了法律依据。
（三）实务中情势变更应当注意的问题
1.价格波动能否适用情势变更？
（1）非异常的价格波动属于商业风险
在最高人民法院（2016）最高法民终342号刘秀兰与府谷县瑞丰煤矿有限公司合同纠纷案民事判决书中，最高院认为：“煤炭市场不景气以及价格涨跌属于正常商业风险，对此双方当事人在订立合同时均应当预见。”在最高人民法院（2015）民二终字第88号华锐风电科技（集团）股份有限公司与肇源新龙顺德风力发电有限公司买卖合同纠纷案中，最高院认为：“契约严守为合同法的基本原则，只有由于不可归责于合同当事人的原因导致合同缔约时的基础动摇或丧失，强行维持合同原有效力将导致合同当事人之间的利益均衡关系受到破坏，严重违背公平诚信原则时，才能适用情势变更制度……风力发电机组作为在市场流通的交易物，其价格出现波动影响当事人的利益，属于市场发挥调节作用的正常现象，新龙公司作为专门从事风力发电的市场主体，对于该价格浮动应当存在一定程度的预见和判断，应当承担相应的商业风险4。”
在最高人民法院(2013)民申字第1099号广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷申请案民事裁定书中，最高院认为：“建设工程施工合同约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更5。”
（2）异常价格的涨落属于情势变更
在武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案中，最高院向湖北省高级人民法院的复函（1992年3月6日法函［1992］27号）中明确载明：“鉴于武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订的技术转让合同已基本履行，煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益，一审法院判决解除该合同并由仪表厂拆除煤气表装配生产线，是不利于社会生产力发展的。就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第（四）项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”
2.政府政策变动能否适用情势变更？
（1）政策变动影响合同目的实现的，可以适用情势变更原则。
在最高人民法院(2015)民提字第39号常州新东化工发展有限公司诉江苏正通宏泰股份有限公司建设工程承包、技术委托开发合同纠纷案中，最高院指出：“本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形6。”
在最高人民法院（2019）最高法民再246号长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案中，最高院认为：“案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定，案涉国有建设用地使用权以“毛地"方式出让，地上建筑物未拆迁部分由泰恒公司负责。上述合同签订后的两个月内，国务院于2011年1月21日出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。据此，因上述法规的出台，使得泰恒公司无法取得拆迁主体资格，无法按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定完成案涉土地的拆迁整理工作……泰恒公司受让案涉国有土地使用权的目的系对该土地进行房地产开发，而土地完成拆迁工作是泰恒公司开发案涉土地的必经环节。由于上述法规变化导致泰恒公司无法完成案涉土地的拆迁整理工作，进而无法实现对案涉土地进行开发的合同目的，故泰恒公司请求解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》，符合本案其合同目的无法实现的客观实际，原审判决认定本案不存在不利于合同目的实现的障碍，与事实不符，应予纠正7。”
（2）政策变动影响对合同的履行影响轻微或没有影响的，对适用情势变更的主张不予支持
在最高人民法院(2019)最高法民终1709号哈尔滨市阿城区人民政府、东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司合同纠纷民事判决书中，最高院认为：“各方在签订《合作协议》时应当明知政府限制、清理、整顿高尔夫球场的政策导向，对合作经营高尔夫球场可能面临的经营风险应有所预判，故阿城区政府关于情势变更导致《合作协议》不能继续履行以及旭东科技公司关于不可抗力导致《合作协议》不能继续履行的主张，均不能成立10。”
（3）税收政策的变更未导致显示公平的，不适用情势变更
在最高人民法院(2016)最高法民申2594号民事裁定书沈阳集体联社企业（集团）有限公司与大庆创业广场有限责任公司租赁合同纠纷再审申请案中，最高院认为：“一方面，大庆市人民政府关于土地使用税税额调整幅度较小，在国家国家征收法律法规确定的税额范围之内，应属双方当事人可能预见的范围，不属于无法预见的重大变化。另一方面，创业广场将涉案16000平方米房产免租金租赁给沈阳集体联社，沈阳集体联社仅承担2006年之后的房产税、土地税，此次税额标准的调整不会严重影响涉案合同履行，也不会导致合同履行后权利义务显失公平11。”
（4）同时存在商业风险和情势变更的，在进行区分后可酌情减轻违约方责任
在最高人民法院（2011）民二终字第55号上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷上诉案民事判决书中，最高院认为：“关于本案是否适用情势变更原则问题。2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。……故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。同时，也正是基于对2008年有色金属价格波动较大情况的考量，本院参照《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任，兼顾了减轻违约方违约责任承担范围的考虑12。”
（5）人民法院在案件审理中不能主动适用情势变更原则
在最高人民法院（2016）最高法民终342号刘秀兰与府谷县瑞丰煤矿有限公司合同纠纷案民事判决书中，最高院指出：“情势变更原则的适用，必须严格区分情势的重大变化与正常市场风险，并应由当事人提出请求13。”
（四）适用情势变更的建议
1.不能通过合同约定预先排除情势变更的适用
从情势变更的性质来看，其属于法定原则，适用本身就是对合同约定的调整，因此在合同中预先排除情势变更的适用应属于无效条款，并不能产生限制当事人依据情势变更主张变更或解除合同的法律效力。
2.合同基础条件发生重大变化的认定标准
情势的“变化”是否构成不可预见之重大变化，需主张情势变更的一方承担举证责任，其判断标准有两个：一是继续履行合同是否对一方当事人明显不公平；二是是否为商业风险，如属于商业风险则不属于情势变更。
3.再协商程序的法律效力
首先，当事人违反再协商程序，或者未履行再协商程序径直提起诉讼或申请仲裁，或者拒绝磋商，或者恶意中止磋商，因此造成的损害赔偿责任是否应当承担，现行法律并未并明确，需要在司法实践中予以研究；其次，受不利影响的一方当事人在再协商程序中是否可以中止履行，从情势变更的立法目的来看，该制度是为了避免受不利影响的一方当事人继续履行合同造成显示公平的后果，因此在再协商程序中受不利影响的一方当事人应当享有中止履行抗辩权，但需要注意的是在行使中止履行抗辩权时，应当进行全面的评估，同时也要把握必要的“度”。
4.人民法院审理案件中适用情势变更是否仍需要经过高院审核
根据《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）的规定，各级法院适用情势变更的应当由高级人民法院审核，必要时报最高院审核。上述两个司法文件只能对人民法院进行约束，对仲裁机构没有法律约束力，但并未看到最高法院对上述两个司法文件进行清理，因此，人民法院在适用情势变更时是否须再报高院核准适用，应留待观察。
—参考文献—
[1]海南鸿业恒大贸易有限公司、吉林省华视映画传媒有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民申2740号民事裁定书。
[2]青岛金盾控股管理有限公司、浙江省建德市大同实业有限公司房屋租赁合同纠纷案，浙江省高级人民法院(2019)浙民终738号民事判决书
[3]浙江××开发有限公司与中天××集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，浙江省高级人民法院(2009)浙民终字第130号民事判决书
[4]刘秀兰与府谷县瑞丰煤矿有限公司合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民终342号民事判决书
[5]广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷申请案，最高人民法院(2013)民申字第1099号民事裁定书
[6]常州新东化工发展有限公司诉江苏正通宏泰股份有限公司建设工程承包、技术委托开发合同纠纷案，最高人民法院(2015)民提字第39号民事判决书
[7]长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民再246号民事判决书
[8]大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案，最高人民法院(2015)民二终字第236号民事判决书
[9]沈阳东油(集团)股份有限公司与中国长城资产管理公司北京办事处金融不良债权追偿纠纷上诉案，最高人民法院(2016)最高法民终727号民事判决书
[10]长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民再246号民事判决书
[11]哈尔滨市阿城区人民政府、东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1709号民事判决书
[12]沈阳集体联社企业（集团）有限公司与大庆创业广场有限责任公司租赁合同纠纷再审申请案，最高人民法院(2016)最高法民申2594号民事裁定书
[13]上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷上诉案，最高人民法院（2011）民二终字第55号民事判决书
[14]刘秀兰与府谷县瑞丰煤矿有限公司合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民终342号民事判决书
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