法律文书是国家司法机关、公正和仲裁机构以及诉讼当事人及其人等,在进行诉讼和非诉讼活动中依法制作和使用的具有法律效力或法律意义的文书。它是忠实记载、如实反映有关法律活动的专用文书,是法学理论、法律知识和基础写作理论等综合运用的文字形式。从法学角度分析,法律文书是实施法律的重要工具,是运用法律处理诉讼案件或诉讼事务的文字表现形式。而从写作学的角度判断,法律文书又属于应用性很强的实用文体写作,它的制作要遵循写作的基本理论,运用写作的基本技巧。从这个意义讲,要写好法律文书,必须具备丰富、扎实的法学理论、法律知识和语言学、逻辑学、基础写作等理论,掌握一定的写作技巧,具有一定的驾驭文字的能力,同时还要积极探索法律文书的写作规律,不断强化法律文书的写作训练。只有这样,才能在司法实践中制作出高质量、高水平的法律文书,才能充分发挥法律文书的作用。而要做到这些,充分认识并切实掌握法律文书的特点就显得十分必要。
一、制作的合法性
制作的合法性还体现在,法律文书要履行一定的法律手续。《刑事诉讼法》第九十五条规定:“讯问笔录应交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”这样的讯问笔录才具有法律意义,才能够发挥应有的作用。
二、形式的规范性
法律文书制作形式的规范性,是由法律文书在诉讼活动及非诉讼活动中所处的地位和其本身具有执法性质以及它属于特殊实用文体所决定的。它要求法律观点明确、规格有矩、条理清晰、事理分明、事项齐备、文字精当,具体应用时,使人们准确无误地理解它的主旨,便于执行。因此,它的结构、内容要素、语言等都具有鲜明的格式化特点,具体表现为:
1.结构固定。法律文书的结构一般由首部、正文、尾部三部分组成。首部内容依次为制作文书的机关名称、文书名称、文书编号、当事人身份事项等;正文一般要写明犯罪事实或争议、纠纷的事实、适用法律解决问题的理由以及结论三项内容;而尾部则须交待清楚文书送达的机关名称、落款、附注等项内容。
3.称谓固定。法律文书中当事人的称谓必须严格依照法律规定来表述,不得混淆。如一审民事、行政案件当事人称谓为“原告”、“被告”,一审刑事自诉案件称谓为“自诉人”、“被告人”,而一审刑事公诉案件当事人称谓则是“被告人”、“被害人”等。
三、执行的强制性
法律文书是我国司法机关(包括公安机关、国家安全机关、检察院、法院、监狱及劳改机关等)、公证机关、仲裁组织依法制作的处理诉讼案件和非诉讼案件的法律文书,以及案件当事人、律师和律师组织自用或代书的法律文书的总称。
法律文书按制作主体的不同,主要可以分为:
公安机关(含国家安全机关)的法律文书一一侦查文书
检察机关的法律文书一一检察文书
人民法院的法律文书一一裁判文书
公证机关的公证文书
仲裁组织的仲裁文书
律师自用或代书的文书一一律师实务文书等
今天我们讲的是几种常见的律师实务文书。
一、律师实务文书写作的基本要求
(一)基本原则
1、以事实为根据
在掌握了案情材料后,书写法律文书应紧扣所依据的材料,如实地反映客观情况,切忌主观臆断,随意拼凑。
“以事实为根据”的实质要求就是:书写的法律文书,应有相应的证据材料来证明,即法律文书表达的是法律事实,而不是客观事实。
2、以法律为准绳
书写法律文书时,律师应当根据法律规定,结合案件事实,分析当事人的请求是否合法、合理,如果存在不合法的情况,应予以拒绝。
在书写法律文书的过程中,针对案件事实,应当准确恰当地引用法律条文,保证法律文书的严肃性。
3、谨慎原则
法律文书是一种程式化的文书,庄重严肃、结构固定,采用程式化的行文,用词造句要求准确规范,解释单一,言简意赅,通俗易懂,绝不能摸棱两可,让人产生歧义。
另外律师应注意不要因为措辞不当给对方造成把柄,也不要在法律文书中作出对本方当事人不利的陈述。
如果发现了有错误存在,应当立即纠正,尽快消除不利影响和后果。
(二)特别注意问题
1、充分领会当事人的意图和目的
领会当事人的意图和目的,一方面能够分析判断这一目的是否合法合理,另一方面也能够保证律师工作的效率。
【案例:当事人诉求网站侵权索赔案】
我们曾接受一家公司的来访。来访公司诉称其公司网站的网页、内容基本都被另外一家同行公司模仿、抄袭,故来访公司准备起诉维权。我们在查看来访公司提供的公证保全的证据后,初步判断侵权成立的可能性较大,支持其通过诉讼维权。随后来访公司介绍了诉讼目的:准备向侵权公司索赔近千万元。我们认为,如此高额的赔偿数额没有事实和法律依据,亦不合理,因此建议来访公司对诉讼目的进行调整,然后再商谈委托事宜。
2、制作规范
如果是手写的,应当工整,清洁,如果是打印的,应当清晰。
3、主题突出
在文书的表述上,要主题突出,尽量直接、明确表达意图;法律逻辑要清晰,有理有据;文字表达流畅,行文简练。
4、注意技术细节
很多法律文书都是要提交给政府、法院等国家机构的,这些机构对文书纸张、份数等可能有特别要求。因此在制作文书时,应先了解特别要求,再制作。
比如,各个法院对起诉状份数的要求就不一样,如果没有按照要求的份数提交,就可能延误案件受理和审判。
5、避免常见错误
比如,起诉状对当事人的名称、地址表述错误或不准确,造成无法送达诉讼文书,甚至被驳回起诉。很常见的有:在表述公司名称时,漏掉“责任”二字;还有“北京××公司”被写成“北京市××公司”,这些都是很小的问题,但却很容易犯下错误。
二、民事起诉状的写作技巧
1.原告的资格
根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定,原告必须与本案有直接利害关系,而不是间接利害关系,因此哪怕当事人是无诉讼行为能力人,他的监护人也无资格越俎代庖充当原告,而只能在原告之后列出“法定人”的姓名及基本情况,正是基于此,在对原告身份情况的说明中,除姓名、性别、民族、职业、工作单位和住所外,年龄是一个不可忽视的填写项目,据此可以直接判断其有无诉讼行为能力,其监护人是否已作为法定人代为参加诉讼,在写作民事起诉状时,如果原告无诉讼行为能力,一定要在原告之后列出法定人的基本情况及与原告的关系,理顺当事人之间的内部关系。
【案例:原告非商业秘密权利人被驳回起诉案】
被告原是原告的一名技术骨干,2004年辞职后,自己出资组建了一个公司,利用其在原告工作期间学到的技术,生产测厚仪产品,对原告的市场冲击较大。
2.被告的选择
民事诉讼中的被告,是原告对立的一方,被诉侵犯他人民事权益而被法院通知到庭应诉的当事人。正确选择被告,是民事诉讼程序的基础,否则就可能导致不予受理或者被驳回起诉。
以实践中较为复杂的知识产权侵权案件为例,专利案件的被告可以是侵权方法的使用者或侵权产品的制造者,也可以是侵权产品的销售者,还可以将两者均列为被告,但应当明确各个被告所实施的具体侵权行为。
【案例:誉衡药品专利侵权案】
这是一起药品专利的侵权案件。
关键词:高职高专法律文书立体化教学方法与障碍
立体化教学有别于传统的“一本教材为纲,以一个老师为中心的单一、静态课堂模式”的教学。它是以学生为主体,以学生为教学中心,通过引入各种多媒体网络技术,使原本静态的教学动态化、立体化,把只有一本教材的教学内容扩展到与社会生活相结合,将多媒体素材展现给学生,让学生从平面的教学走向立体化的教学。
一、高职高专法律文书立体化教学方法
1.引用多媒体技术展开课堂教学
2.网络教学方法
依托校园网作为教学平台。在这种教学模式下,教师事先把法律文书的教学要求、教学内容、教学重难点、习题、教学测评、拓展知识的路径等教学材料,以多媒体课件的形式放在网络上,包括文字、图形、声音和视频,学生可以通过Web服务器,打开自己想要学习的内容。在学校班级教学中,网络教学方法是以辅助教学手段出现的,是对班级教学模式的拓展、补充和延伸。在网络教学中,教师不必按部就班阐述每一部分的教学内容,在突出系统知识的同时,以跳跃性的知识引导学生拓宽视野,通过网络获取更多的知识。
3.项目教学法
这是针对相对独立、具有较强实践性和应用性的学习内容,在教师的指导下,学生自主设计,收集资料、信息,解决学习过程中出现的问题,独立完成该学习内容的教学法。该教学法的显著特点是:其一,教师提出项目任务,从宏观上指导学生;其二,学生自定项目的目标和任务、项目实施的计划和步骤;其三,学生在教师的指导下寻找解决问题的方法,独立完成项目任务;其四,由学生先对项目成果自评,再经教师分析、评判。项目教学法的核心是:教师是项目任务的顾问和引导者,学生是项目任务的设计者和执行者。在完成项目任务中,学生获得的不仅是结果,更重要的是熟悉完成项目任务的过程和途径,学会解决问题,提高社会能力和职业技能。
4.模拟法庭教学法
二、高职高专法律文书立体化教学必须克服的几个障碍
1.创新教学理念
在法律文书立体化教学改革中,教学理念涉及学校层面和教师层面的教学理念。学校层面的教学理念,在于树立把学校办成适应社会发展的大学的雄心壮志,鼓励教师进行教学改革,营造浓厚的教学创新的学术氛围,以宽容的态度容忍教师的创新行为,建立更加完善的校园网教学平台和多媒体教学平台,制定更加完善的激励政策,为法律文书立体化教学创造优良、和谐的外部环境。教师层面的教学理念,主要是指法律文书任课教师应树立从“知识、能力、人格发展”三个方面培养学生的理念,改变对法律文书教学只是“格式+写法”的认识,勇于在法律文书教学中运用立体化的教学方法,从更深层次解读法律文书教学的目的和要求,努力培养学生正确的法律思辨能力、法律运用能力和法律文书写作能力。
2.改革教学体制
改变语文教师担任法律文书课程教师的做法。由于语文课教师不具备法学专业知识,专业上存在先天不足,容易把法律文书课程当做写作课来教授,这不仅没有体现法律文书的法学专业特点,同时还背离了法律文书的本质特征。法律文书集法学与写作学于一身,在司法实践中,法律文书运用体现的是法律的内涵、法律的适用。在法律文书写作中,法学与写作学的关系体现为以法学为主、写作学为辅。如果单纯以写作课来教授,是很难体现法律文书的法律性的。法律性是法律文书的生命之本,法律文书写作,缺少了法律元素,就会面目全非,更谈不上使法律文书成为展现国家法律制度的窗口。此外,语文教师担任法律文书的任课教师,由于语文课教师缺乏对法律运用的了解,授课中,既难以把法律文书的法律属性阐述清楚,又难于对学生进行司法实践指导。这样,要对法律文书进行立体化教学,只能是一句空话。
3.提高教师的整体水平
三、结语
立体化教学在高职院校法律文书课程中的应用不但可以提高学生的法律知识水平,实现高职院校培养人才的目标,满足社会职业要求,同时还把教育职能从单一的传授知识转向让学生拥有获取知识、分析处理知识及创造新知识的综合能力。
参考文献:
[1]张澍.高职高专法律教育的理性思考[J].吉林公安高等专科学校学报,2009,02:109-112.
[2]喻建晖,罗双根.高职高专立体化教学的实践研究[J].中国成人教育,2009,08:125-126.
[3]刘贵富,田贵才.信息环境下高校立体化教学资源建设研究[J].黑龙江高教研究,2005,08:138-140.
[4]宋云娴,韩凡石,吴军,王晟达.立体化教学资源模型构建[J].电气电子教学学报,2005,02:100-103.
摘要:法律职业工作者必须掌握调查事实、咨询、协商谈判、法律文书写作、法律检索与庭审询问等技能。诊所法律教育的实践性教学尤为注重训练学生的职业技能。法律职业技能的内涵丰富,法律诊所教育尝试在指导学生办理真实案件的过程中有针对性地训练学生掌握这些基本的职业技能。
关键词:诊所法律教育;卓越法律人才;法律职业技能;训练方法
在教育部和中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》的这个文件当中,对“强化法学实践教学环节”之一的“法律诊所”课程格外重视。诊所式法律教育的教学理念强调“从经验中学习、在实践学习和通过反思学习”,法律诊所的学生在老师的指导下通过办理真实法律事务进行学习,从而掌握基本的律师职业技能,诊所法律教育方式在训练学生的职业技能方面的比较优势具有不可替代性。
法律职业技能的含义
法律职业技能,又称法律实践技能,系指法律从业人员通过不断的练习而形成的一定的动作方式和动作系统。从法律职业和从事法律职业的能力这两个方面来理解把握法律职业技能更为恰当。
法律职业技能具体应包括哪些方面的内容还没有统一的认识,笔者总结美国律师协会于1992年发表的《麦考利斯特》报告列举了十项能力,包括:解决问题;法律分析和推理;法律研究;事实调查;沟通;咨询;协商;诉讼与非诉讼程序的能力;组织与管理法律工作的能力;解决道德困境。①英国上议院议长法律教育与法律行为咨询委员会在其首份法律教育与培训报告提出“逻辑论证,掌握复杂的想法和处理复杂的事情,对文本的批判阅读,审慎地使用英语,以清晰、一致和令人信服的方式进行口头与书面交流的能力;获取、评估和使用法律文件和信息的能力包括信息技术处理的能力”这七项技能。澳大利亚法律改革委员会于1996年公布的有关法律改革的报告中谈及的律师技能主要包括“协商与调节的能力,珍惜职业荣誉,理解客户与法律程序其他参加人的需要,口头与书面论证与陈述的能力,起草法律文书的能力”。②
笔者认为法律诊所学生应该至少掌握“会见当事人、获取证据、谈判与调解、交叉询问、法庭辩论、法律文书写作、法律检索与研究”的这些方面的技能。
法律诊所训练学生的法律职业技能的途径
1.会见当事人技能的训练
第四,对于不能马上回答的问题,要学会用“缓兵之计”。对于一些从来没有遇见过的法律问题,如果不知如何回答更为恰当,没有经验的人通常会直接回答“我不知道”或者“我不懂”。这样的回答势必会对于律师与当事人的关系产生不好的影响。因此,在法律诊所教育中,就要重点培养在遇到不懂问题时的应对技能。对于不懂的问题,也许这样的回答会比较好一点:“从您的描述来看,我认为您遇到的问题比较复杂,为了给您一个更加准确的答复,我想我们需要进行一下讨论”。
其一,对当事人倾注人文关怀。一般来进行法律问题咨询的都是一些社会底层的弱势群体。所以在面对他们的时候,不仅需要准确而又专业的提问,而且还需要倾注人文关怀。
其二,认真倾听,注意控制会见的节奏。在会见的时候,一定要耐心倾听来访者的陈述,并认真作好重点记录,这样一方面体现了对当事人的尊重,了一方面,也有利于掌握案件的事实。
其三,明确当事人的来访目的。在弄清楚案件的基本事实以后,需要了解当事人来访的目的,对于来访者的要求,一方面要站在法律规范的角度进行分析,明确其合理性与合法性;另一方面,对于目的要求不明确的,要学会站在当事人的角度去对要求进行归纳总结。
2.获取证据技能的训练
首先,寻找事实和证据的对应关系。在向当事人获得证据之前,应该做的是认真记录和当事人的谈话内容,特别是一些主要的案件事实脉络,然后根据事实和证据的对应关系,向当事人讲解证据是什么,以及需要哪些证据。
3.谈判与调解技能的训练
谈判与调解虽然比起诉讼来说,可能会相对简单和容易一些。但是,在进行调解和谈判时,还是有许多因素需要加以考虑。在进行谈判与调解技能的培养时要注意以下几点:
首先,考虑当事人的本人意愿。案件的当事人是一切案件后果的最终承担者,因此要充分的考虑当事人本人的意愿,这样才会使纠纷处理的最终结果易于被当事人所接受。
其次,找到当事人双方的各自利益和共同利益。在法律诊所教育中,教师应该引导学生明确:双方之所以愿意也可能通过调解的方法解决纠纷,是因为在谈判桌上由双方的共同利益,任何只对一方有利的谈判,都是不可能成功的。
第三,正确使用调解的方式。调解的方式一般情况下有两种:一种是面对面调解,即把双方当事人拉在一起当面进行调解;另一种是背对背调解,即把双方当事人分开分别进行调解。这两种调解的方式各有优点,要根据具体的案件进行取舍。
第四,把握当事人心理,打破谈判僵局。在谈判的过程中,很容易出现僵局,这个时候需要把握双方当事人的心理,去积极寻找转机。
4.交叉询问技能的训练
在法庭调查中,对证人进行有效的交叉询问,对于整个辩护来说非常重要。在法律诊所教育的课堂上,教师可以给学生挑选一些比较经典的适合交叉询问的素材,让学生在课堂上进行模拟。同时也要积极鼓励学生,自己去寻找素材,同学之间在课下进行练习。有了好的素材以后,在进行交叉询问时,需要遵循一些规则,笔者认为主要有以下几点:
有了对案件的记忆,如何表达出来也非常重要。发问者提出的问题必须是谨慎而准确,必须具有很强的逻辑性。在交叉询问中,发问者要通过自己合法的询问方式,用自己的逻辑去推翻证人的逻辑,从而达到推翻证人的证词。当然,发问者也要注意“因人施问”,需要根据证人的实际情况,及时的调整自己的提问方式。比如对于一位和蔼可亲的老人,抑或是一位活泼可爱的儿童来说,发问者就不能以讽刺挖苦的口吻进行提问;而对于那些在法庭上满嘴胡言的证人,发问者大可以用轻蔑讽刺的口吻对其步步紧逼,让证人在谎言揭穿之时,颜面扫地。
5.法庭辩论技能的训练
(1)辩论之前做好准备。在诊所法律教育的课程中,教师要注意对学生在开庭辩论之前的准备技巧进行训练。要选择真实的案件或者是模拟案件的一部分,用于训练学生如何作好案件开庭前的质证准备工作,如何“换位思考”即站在对方当事人的角度来考虑问题,以及如何对对方提出观点进行反驳。这样的训练对于在开庭正式辩论时很有益处,因为在法庭上的“即兴演讲”要想成功,要建立在扎实的准备工作基础之上。
(2)法庭辩论的技能。法庭辩论技能培养较好的方法是模拟法庭辩论,但是在进行正式的法庭辩论时要注意从以下几点来进行训练:
其一,认真倾听和观察。这里的倾听应该是双向的,既要认真倾听自己的委托人的陈述,同时也要倾听对方当事人及其人、辩护人的陈述,注意力应该高度集中,避免遗漏和误听。
其二,针对案件的争议焦点,逐一进行辩论。在一个案件中双方争议的问题往往不止一个而是多个,对方当事人的观点往往也不止一个,此时,应该注意对方的观点和理由,结合自己掌握的证据和事实,逐一进行反驳。
其三,及时补救自己的失误。在法庭辩论中,即使是经验非常丰富的律师,也会有失误的时候。因此对自己的失误进行适时的补救,对于法庭辩论来说是十分必要的,在发现自己的陈述有问题时,可以采用这样的语句来进行补救:“现在我对刚刚提到的问题作进一步解释”。
其四,逻辑清晰,把握发言的重点。在法庭正式辩论时,把握发言的重点,要将自己最有说服力和杀伤力的观点抛给对方,这样有利于引起法庭的注意,同时也利于自己进一步展开辩论。
6.法律文书写作技能的训练
7.法律检索与研究技能的训练
在法律诊所的教育过程中,培养学生的研究能力,培养查找法律信息的方法,驾驭、运用法律资源的能力,掌握综合运用文献信息的知识和方法,对学生来说,不仅是一种实践性训练,更是一种思维的训练。对学生进行法律检索与研究的训练,方法是非常重要的,应该注重检索理论与实践的结合。主要从以下几点进行:
其一,法律检索与研究理论知识教育。良好的检索理论知识是进行法律检索与研究的基础。在对学生进行检索的理论知识教育的时候,应该注意以下几点:首先,让学生对中外法律制度、法律渊源等进行研习,这样学生才能够从法律学科的整体高度把握法律文献的研究与应用;其次,对法律资源进行介绍,具体包括法律资源的形式与内容、外国法律资源与利用、国际法与国际组织资源与利用、西文法律数据库等内容;第三,重点介绍一些检索实例和法学论文写作的方法,同时也要向学生讲解资源利用中的学术规范以及知识产权的保护。
通过上述多种方式强化练习和实践,不仅可以培养法律人才追求真理、维护正义、崇尚法律、恪守法律职业伦理的人格、理想、信念和精神品质以及人际沟通能力,而且有利于法律人才加深对社会的认识和提高理解运用法律的能力;提高法律人才的法律思维能力、准确掌握法律术语、正确建立和理解法律命题、有效展开法律演绎推理和归纳总结、法律表达能力和对法律事实的探知能力、通过调查、制作、组合并使用证据证明法律事实的能力,培养、训练法律素质。使法科大学生具备应有的法律职业实务技能,毕业后很快地适应实际的法律操作事务,真正成为卓越的法律人才。
引文注释
①[印]引自马海发·梅隆,主编.诊所式法律教育.法律出版社,2002.
①转引自秦玉彬.论法律职业技能训练.沧州师范专科学校学报,2006(1).
此前根据举报媒体披露了10月北京自考法律专业五科泄题事件,泄题集中在法律专业的民法、公司法、法律文书、民事诉讼法和环境法五科。从昨天公布的处罚名单看,72名被处罚考生中,14人所考科目属于法律专业泄题科目,涉及法律文书写作、公司法、民法和民事诉讼法。涉及考场包括前锋学校考场、北京实美职业学校考场、昌平三中考场、明光中学考场、处中学考场和农大附中考场。但这些考生是否因为泄题事件受处罚,考试院并未说明。