近年来，随着经济发展，消费者对金融产品需求越来越多样化，金融机构供给的金融产品也是层出不穷，但随着国际、国内多种因素扰动，一些金融产品收益率出现较大波动，金融监管部门也一再强调打破刚性兑付，防范化解系统性金融风险，但投资者因收益不及预期等原因与金融机构因“适当性义务”引发的争议却并未停息，本文以司法案例为切入点，结合金融监管法律法规及规范性文件，采取实证分析方法，简要探析律师在代理该类案件处理思路。
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文｜樊青松某金融央企公司律师
本文由作者向新则
01
何为金融机构适当性义务？
1.金融机构适当性义务内容。根据《九民会议纪要》、《证券期货投资者适当性管理办法》等金融业监管规定可知，金融机构适当性义务包含以下几个方面内容：
一是“了解你的客户”，包括了解投资者的身份、财产与收入状况、投资经验、专业知识、金融资产状况和风险承受能力等内容，具体表现为金融机构在向投资者推介金融产品时会向客户发放个人情况调查问卷，客户填写完成后生成客户风险承受度评估报告，确定客户风险等级、客户类型；
二是“了解你的产品”，包括金融产品的价款、费用构成及资金去向、使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务等内容。金融产品一般由总部统一开发设计并完成监管审批或备案，总部并不参与直接销售，由下级单位直接承担销售任务，这要求金融销售机构及工作人员自身在销售时对金融产品性质、特点、风险等级等有充分、足够、无歧义的认知；
三是“将你所了解的产品推荐给你所了解的适当的客户”即将合适金融产品卖给合适投资者，合适的投资者买合适的产品。要求金融机构在对投资者完成客户基本情况及风险等级测评后，根据客户类型及客户风险等级，把合适风险等级产品卖给客户，坚持“客户风险等级与产品风险等级相互匹配”；
四是金融机构应尽到提示与说明义务，金融机构应该就产品属性、特点、产品责任、收益、风险、损失、赎买条件等进行明确提示说明。
2.金融机构履行适当性义务常见依据
投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。
证券公司违反第一款规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。
第八十九条根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。
普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。
交易者在参与期货交易和接受服务时，应当按照期货经营机构明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，期货经营机构应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务。
期货经营机构违反第一款规定导致交易者损失的，应当承担相应的赔偿责任。
第五十一条根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，交易者可以分为普通交易者和专业交易者。专业交易者的标准由国务院期货监督管理机构规定。
普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，期货经营机构应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。
1.《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》【银监发〔2016〕24号】第三条规定，“商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。”第二十五条规定，“商业银行应当对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，并只能向客户销售等于或低于其风险承受能力的代销产品。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。”第二十六条规定，“商业银行应当告知客户代销业务流程和收费标准，代销产品的发行机构、产品属性、主要风险和风险评级情况，以及商业银行与合作机构各自的责任和义务等信息。”
3.《银行保险机构消费者权益保护管理办法》第三章保护消费者知情权、自主选择权
4.《保险销售行为管理办法》
3.投资者类型、风险等级与产品风险等级匹配性
（1）在确定投资者类型和风险等级时，不同机构的调查问卷存在一定差异，大致内容涉及财务状况、投资经验、投资知识、投资者目标、风险偏好和其他信息等内容。但总体而言，无外乎是想了解到投资者的真实财务情况和可承担风险的程度，其根本目的是对投资者的负责和保护，如实填写是前提。
备注：上述分类标准供参考，不同金融机构可能存在差异性，以实际为准。
（2）金融产品的风险等级是如何划分的（以基金产品为例）
划分基金产品的风险等级一般看的是产品的投资方向、投资范围、流动性、到期时限、结构复杂性和募集方式等，大致划分R1、R2、R3、R4、R5五个等级。
02
适当性义务认定采取“实质审查”还是“形式审查”标准
1.实质审查主义裁判案例
2.形式审查主义裁判案例
法院认为：关于中银期货公司是否违反投资者适当性义务的问题。候某在签约时填写了《开户申请表》《资讯服务调查表》，签署了《期货风险交易说明书》《客户须知》，上述资料表明候某的学历为大学本科，具有“少于1年”的商品期货交易经验，且主要交易类型为“投机”，风险偏好亦勾选“能承担适度的风险”。现候某主张《资讯服务调查表》是应客户经理胡应军要求填写的，内容与实际情况不符，其并无期货交易方面的专业知识和交易经验。本院认为，《资讯服务调查表》系候某本人填写并签名，如果候某签约时故意提供虚假信息，则应承担由此产生的法律后果。候某在开立账户时虽然年龄偏大，但综合其学历背景、经济状况和风险承受能力，中银期货公司为其开立期货账户从事期货交易，并无不妥。另外，候某亦自认曾于2009年从事过期货交易，现在仍在进行期货交易。
03
金融机构违反适当性义务性质及投资者请求权基础
一种观点认为，属于违反先合同义务，金融机构承担缔约过失责任。《九民会议纪要》认为卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。
法院认为：卖方机构违反适当性义务的民事责任性质为缔约过失责任。该责任的承担范围为填补信赖利益的损失。金融消费者的信赖利益损失与其应当依赖卖方机构的程度成正比。交易必有风险，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识而尽必要的注意义务。
一种观点认为，属于侵权责任，金融机构承担损害赔偿责任。
法院认为：关于损失赔偿金额的确定问题。二审法院判令双方各承担损失的50％的责任适用的是过错责任原则，而并非缔约过失责任，故其损失的基础并不是客户投入资金的损失，而是与损失有直接因果关系的行为。
笔者认为，金融机构违反适当性义务性质应理解为先合同义务引发的缔约过失责任。从金融机构适当性义务内容来看，金融机构首先要做的就是了解清楚客户，其次才能向其推介合适的金融产品，最后才是签署投资性质金融合同，如果金融机构未先履行上述义务，直接导致投资者对自身所要购买金融产品性质、风险及收益等产生理解偏差，从而造成意思不真实情况下签署合同，所以应理解为先合同义务。
04
金融机构违反适当性义务损失的确定及承担
1.《九民会议纪要》对于金融机构违反适当性义务损失赔偿数额的确定：卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：
2.笔者检索的各高级人民法院案例来看，法院一般会按照过错程度对责任承担比例进行分配，一般不会支持投资者全部诉请：
法院认为：本案中，陈某签署的《资产管理合同》中虽然没有最大风险为本金全损的提示，但是亦提示到有可能造成财产损失并威胁本金安全。陈某作为完全民事行为能力人应当就前述关系到自身重大利益的合同条款引起注意。另外，陈某完成了《联储证券集合资产管理计划客户风险承受能力调查问卷》和《恒丰银行理财客户风险评估问卷》，其对其购买的理财产品的本金损失风险亦有所预期，即为出现轻微本金损失。综合前述两方面以及恒丰银行南京分行违反适当性义务的情形，一审法院酌定，陈某应当对其自身损失承担20%的责任，恒丰银行南京分行应当承担80%的责任。关于陈某损失的范围及数额。陈某主张其损失范围应包括投资本金及利息，陈某投资本金数额为190万元，恒丰银行南京分行亦予以认可，一审法院予以确认。
法院认为：二审据此酌情认定某柴埠门支行对范某的损失承担30%的赔偿责任并无不当。综上，范某申请再审的理由不能成立，本院不予采信。
05
律师代理客户（自然人）起诉金融机构未履行适当义务的几点思考
笔者认为，律师在洽谈客户及代理该类案件时，应坚持四步法“了解客户、了解产品、了解匹配性、了解提示说明义务”：
一是了解金融机构是否了解你的客户。如前所述，金融机构在将投资者推介金融产品时，一般都会要求客户填写个人信息问卷、风险等级评估报告等，律师应建议客户向金融机构索要上述文件，如金融机构拒绝提供应在立案后积极申请法院调查令调取，以便提前了解客户投资时信息；在取得上述文件后，律师需向客户核实是否为本人签字或者是否存在金融机构工作人员诱导或者代签名等情形，若存在应及时向法院申请笔迹鉴定；律师还应该了解你的客户属于专业投资者还是普通投资者，具体判断标准参见《证券期货投资者适当性管理办法》，如果属于专业投资者，某种程度上可能会影响金融机构适当性义务判断。
三了解匹配性。在了解客户及产品后，通过需通过法律、金融等专业知识判断案涉金融产品风险等级与客户风险等级、客户类型、需求等是否匹配，并积极收集有利证据。