2016年，东软公司与招金公司签订《计算机软件服务合同》，约定东软公司为招金公司提供软件开发、安装调试、用户培训等工作。合同关于付款条件约定：a）首付款：招金公司在收到东软公司相应价款发票14个工作日内支付12万元；b）系统上线款：经招金公司认可正式上线，收到东软公司相应价款发票后14个工作日向乙方支付18万元。
上述合同签订后，双方在履行中发生争议。2017年9月26日，东软公司发出律师函，称东软公司已完成上线前准备工作，招金公司未履行支付服务费义务，已构成违约，要求招金公司尽快支付。2017年9月29日，招金公司回复律师函，称东软公司未能在履约期限内提交有效的经招金公司方认可的开发成果，不能实现订立合同的目的，将依据法律规定和合同约定解除双方签订的合同。
因协商不成，东软公司提起诉讼，诉讼请求：
a）招金公司向东软公司支付服务费30万元；
b）招金公司支付东软公司违约金12万元；
c）招金公司承担本案的全部诉讼费用。
二、审理与裁判
一审法院认为：
关于首付款：涉案合同约定，东软公司提供相应价款发票义务在前，而招金公司支付12万元的首付款义务在后，东软公司至今未向招金公司提供首付款发票，故招金公司在东软公司履行提供相应价款发票义务之前，有权行使合同法规定的先履行抗辩权，拒绝东软公司相应的履行要求。也就是说，东软公司主张招金公司支付12万元首付款的条件尚不成就。
关于系统上线款：根据涉案合同约定，东软公司提供的证据不足以证明其在约定的期限内交付达到合同约定要求的项目，也未通过测试验收并正式上线，且东软公司未向招金公司提供相应价款的发票，故东软公司主张招金公司支付18万元系统上线款的条件亦未成就。
据此，一审判决：驳回东软公司的诉讼请求。
宣判后，东软公司不服，提起上诉。
最高法院认为：
（一）东软公司是否完成了阶段性技术成果：东软公司提供的证据不足以证明其在合同约定的期限内交付达到合同目的的阶段性技术成果，也无证据证明通过测试验收并正式上线，未得到招金公司的认可，未能实现双方签订合同的目的。
（二）首付款的支付条件是否成就：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第七条的规定，综合考虑交易行为当地通常采用的做法、当事人经常使用的习惯做法以及招金公司的法人性质，涉案合同约定的东软公司先开具发票，招金公司后支付首付款的做法，符合交易习惯，不违反法律、行政法规强制性规定。双方当事人应当依照合同的约定履行各自义务。东软公司未能举证证明，其曾主动向招金公司索要过开具发票所需的招金公司的账户信息，仅是笼统地要求招金公司支付首付款。东软公司有关招金公司没有确认支付首付款，因此其未积极履行合同约定的其开发票的义务的主张，缺乏事实依据。依照涉案合同的约定，首付款的支付条件未成就。
（三）招金公司是否享有先履行抗辩权：东软公司上诉主张，基于先履行抗辩权和自身合理利益诉求，未再继续开展计算机软件开发工作。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，招金公司在东软公司未履行其提供发票义务的情况下，有权行使先履行抗辩权，不支付首付款。
据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
三、白律师析法
商事活动中，“先票后款”的约定非常普遍，本案即因“先票后款”约定引发的先履行抗辩权之争。东软公司认为，招金公司支付首付款的义务在先，据此主张对方立即支付首付款，同时认为系对方违约在先，合同未履行完毕的责任不在本方。但两审法院均认为开具发票的义务先于首付款支付义务，不但东软公司无法行使先履行抗辩权，反而是招金公司有权根据先履行抗辩权拒绝支付首付款。
（一）先履行抗辩权
《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：
“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”
先履行抗辩权，也称“后履行抗辩权”或“先违约抗辩权”，是指在双务合同中，双方履行各自的义务分先后顺序的，负有先履行债务的一方当事人未依照合同约定履行债务，后履行债务的一方当事人为保护自己的预期利益或为保证自己履行合同的条件而拒绝对方当事人请求履行的权利。
行使先履行抗辩权需具备如下条件：a）当事人因同一双务合同互负债务；
b）当事人双方的合同义务有先后履行顺序；
c）双方所负债务已届清偿期、先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。
（二）《通则解释》出台前的裁判观点分歧
1、观点一：“先票后款”约定不构成拒付款理由
经检索，《通则解释》出台前司法实践中的主流裁判观点是“先票后款”约定不构成付款人的拒付到期债务的理由，而根据具体案情不同又分为以下情形：
（1）情形1：开票义务不具有与付款义务相匹配的对待给付地位，或认定开票义务仅为附随义务，故付款人不享有先履行抗辩权
例如，（2020）最高法民申4859号案，法院认为：在案涉合同关系中，北京金日酷媒公司的付款义务系主给付义务，成都今日酷媒公司开具发票的义务属资源占用确认单约定的从给付义务。付款义务直接影响到当事人合同目的的实现，案涉发票开具义务不具有与付款义务相匹配的对待给付地位。北京金日酷媒公司依该从给付义务的约定主张先履行抗辩权不能成立。
（2021）最高法民申7246号案，法院认为：虽然双方当事人约定了中建二局第三公司开具发票的义务，但并没有明确约定如果中建二局第三公司不及时开具发票，国信龙沐湾公司有权拒绝支付工程价款。依据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，国信龙沐湾公司以此作为案涉工程付款条件未成就的抗辩理由不能成立。
（2）情形2：合同约定付款人收到发票前有权拒付款，但法院根据交易习惯，认定付款人还有先审核义务
例如，（2022）最高法民再286号案，法院认为：合同虽然约定在付款方支付相应款项前，收款方须开具增值税发票，否则付款方有权拒绝付款，但是根据双方的交易习惯，在收款方开具发票前，付款方应当先行审核确定付款金额，而付款方未及时履行审核义务导致收款方未开具发票的，付款方不得以“先票后款”约定为由拒绝付款。
（3）情形3：开票人基于不安抗辩享有付款请求权
例如，（2017）最高法民申1675号案，法院认为：双方在2013年《购销合同》中虽然约定重钢公司收到增值税发票、商检报告原件后办理结算，但同时也约定江船装船之日起2个月内结清余款，即对最后付款期限作出了明确的约定。既便双方存在先开票后付款的交易习惯，但是在通汇公司已开具发票的货款中有39945513.75元重钢公司也未按约定付款，通汇公司基于不安抗辩也享有付款请求权。
2、观点二：“先票后款”约定构成拒付款理由
除上文例举的东软公司案外，也有一些案例支持付款人享有先履行抗辩权，但通常需以“付款人收到发票前有权拒绝付款”的明确约定为前提。
例如，（2019）最高法民申2634号案，法院认为：案涉协议明确赋予了鑫诚公司在万城公司未开具发票的情形下有拒付工程款的权利，万城公司关于未开具发票不能成为鑫诚公司拒付工程款理由的主张，本院不予支持。
3、观点三：“先票后款”约定不构成拒付理由，但法院需就开票问题一并处理
河南省高院于2022年建设工程案件审判工作座谈会上提出：“合同约定先票后款，未开具发票之前，发包人不承担逾期支付工程款的违约金。发包人支付工程价款是主合同义务，在诉讼阶段以未开具发票为由抗辩不支付工程款缺乏正当性，但是法院应当向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，在案件中一并处理。因实际施工人不能开具发票给发包人造成损失的，也应当释明提出损失赔偿，在案件中一并处理。”
《通则解释》第二十六条规定：
“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”
《通则解释》第三十一条规定：
“当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”
笔者对上述司法解释的解读如下：
1.司法解释明确了开具发票等合同义务属于非主要债务，且赋予了相对人主张义务人履行非主要债务和损失赔偿的“可诉性”，这样就否定了个别法院指向税务等国家机关处理或者不对损失请求作出处理的错误做法。
2.不履行非主要债务通常不导致合同解除，但有证据证明无法实现合同目的，或者合同明确约定了一方不履行非主要义务时对方享有合同解除权的，法院应当支持解除合同。
3.付款人可否根据“先票后款”约定行使先履行抗辩权？这其实是新司法解释出台后争议最大的问题。
有人认为，新规定并未改变主流司法观点，即开票义务作为非主要债务不能与主要债务的履行形成对抗，也即《通则解释》第三十一条第一句话的核心意思。
但笔者认为，“先票后款”的约定要看具体如何表述，分为两种情形。
情形一：如果仅约定了“先票后款”而未明确法律后果，则付款义务人应当履行到期债务，其可以在本案或另案主张对方开票。
情形二：如果约定为“一方在对方开具发票前有权拒绝付款”，则属于《通则解释》第三十一条第二句“当事人另有约定”的除外情形，付款人有权行使先履行抗辩权并拒绝付款。
事实上，在《通则解释》出台前，最高法院也有明确的司法观点，可以佐证笔者的理解是正确的。《民事审判实务问答》（2021年7月法律出版社出版）一书中，最高法院民一庭认为：“建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？……在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。”
（四）《通则解释》关于非主要债务未能明确的一些问题
如前所述，笔者认为《通则解释》第二十六条、第三十一条在笔者分析的上述三个争点问题上作出了明确规定。但仍有几个问题未能在司法解释中找到答案。
1、付款义务人作为被告时以何种形式提出开票主张？
如上述，河南省高院的观点是法院应当主动行使释明权，付款义务人应当以反诉的形式提出开票主张，法院则应当就开票和付款问题一并处理。
类似案例还有（2022）苏13民终3378号案，被告同样以反诉的方式提出对方应开具发票，法院对该反诉请求进行审理并最终判令一方承担付款义务，另一方承担开票义务。
当然，司法实践中还有一种情形，就是法院并不向被告释明是否提起反诉，甚至不受理被告提出的反诉，直接告知当事人就开票问题另诉。
笔者认为，从“不告不理”和“定纷止争”两个角度共同考虑，河南高院的做法是正确的。一方面，法院还是要基于被告提出的反诉才能作出相应判项，有时被告只是将未开票作为不同意付款的理由之一，即便原告同意先行开票，但被告依然不同意付款，这时如果被告不提反诉，法院显然不宜处理；另一方面，法院要主动行使释明权，尽可能在同一案件中一并处理，在避免诉累的同时，也可避免付款义务人索要发票的权利难以得到司法保障。
2、“先票后款”约定能否作为不承担逾期付款违约金的抗辩理由？
经检索，目前主流观点认为，“先票后款”约定虽不构成拒付款的理由，但可证明付款义务人并不构成违约，故付款人只需履行到期债务，无需承担逾期付款违约金。
例如，（2023）粤0605民初2855号案，法院认为：光瑞公司无权以睿元公司未开具发票为由拒付结算款……本案中，双方约定的付款方式为睿元公司先向光瑞公司开具发票，光瑞公司再向睿元公司付款，故光瑞公司未支付睿元公司结算款的行为未构成违约行为，睿元公司要求光瑞公司支付逾期付款违约金的诉讼请求缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
（2022）苏1003民初6502号案，法院认为：关于原告主张的逾期付款利息，因《采购合同》明确约定原告应在被告付款前开具发票，现有证据证明原告未完全开具发票，其对被告迟延付款之行为存在过错，故被告虽不能因原告未开具发票而拒绝履行其支付货款的主要义务，但基于合同对于先开票后付款的明确约定，被告迟延履行付款义务的行为并不构成违约，故被告无需向原告支付逾期付款利息。
但笔者认为，《通则解释》出台后，“先票后款”实质被分为两种情形，一种是未履行开票义务导致合同目的无法实现或因当事人另有约定，付款义务人有权不履行付款义务，此时付款义务人显然不构成违约，不承担逾期付款的违约责任；另一种是未履行开票义务作为非主要债务不影响付款义务的履行，此时付款义务人不履行到期债务已构成违约，应当自逾期违约之日起承担违约责任。因此，如果法院认定为第二种情形，则应当一并判处违约金。
3、未开具发票造成的损失如何赔偿？
《通则解释》明确了付款人可就对方怠于履行开票义务造成的损失主张赔偿，笔者理解，当事人也可以在合同中约定逾期开票的违约金金额或计算标准，只要不存在法定的违约金过高调减问题，法院应当尊重合同约定。如果合同未作约定，则可参照以下判例处理：
（2019）浙01民终6876号案，法院认为：买卖合同中，向买方开具真实有效可供依法抵扣税款的增值税专用发票，是卖方的法定义务。现因飓风公司开具增值税专用发票后未履行申报纳税义务，所开具的发票经主管税务机关列入异常扣税凭证范围，导致海康公司已抵扣的进项税额328928.44元被税务机关要求转出。海康公司不能依法享受抵扣税款产生的相应损失，是飓风公司未履行约定及法定义务造成，应由飓风公司承担赔偿责任。
（一）付款方应对“先票后款”约定进行细化
在建工合同、买卖合同、服务合同等双务合同中，“先票后款”约定关系到付款方的抵税和企业内部合规问题，对付款方至关重要。从最新司法解释体现的裁判规则来看，仅约定“先票后款”并不能作为付款人拒绝付款的理由，甚至对其他主合同义务的履行和合同解除原因等更关键问题的责任认定影响巨大。因此，建议就“先票后款”条款细化约定“付款方有权在收到相应金额发票前有权拒绝付款并顺延付款期限”；如有可能，同时建议付款方增加对方逾期开具发票的违约金或计算标准。
（二）收款方应在合同履行阶段注意证据留痕，积极证明本方愿意履行开票义务
本文例举的东软公司案中，法院判决指出：“东软公司未能举证证明，其曾主动向招金公司索要过开具发票所需的招金公司的账户信息，仅是笼统地要求招金公司支付首付款”。事实上，现实中很多收款方亦如东软公司那样，并非恶意不履行开票义务，而是缺乏合同履行中的证据意识，不知晓如何同对方沟通，也不知晓沟通过程也要进行证据采集。因此，作为收款方要充分了解合同关于本方开票义务的约定，在向对方催款过程中也要积极表明本方愿意履行开票义务的态度。另外，进入诉讼程序时，假设对方提出“先票后款”抗辩，开票方也可向法庭表明愿意积极履行开票义务的态度，避免在开票问题上疏忽大意而导致败诉。
（原标题：诉”说合同履行——案例5：付款方能否以“先票后款”约定行使先履行抗辩权）
作者：白昊，高级合伙人，北京办公室；业务领域：信托与租赁、资产管理、房地产与基础设施建设、诉讼与仲裁；联系方式：baihao@jtn.com