(一)仔细审阅提交诉讼材料,避免不必要麻烦的发生
1、避免被告二个住所地的情况出现。根据有关要求,一方提起离婚诉讼,立案时,应该提交法院的材料有:起诉状、结婚证书、身份证、财产清单。应该注意的是,在提起诉讼之前,应核对双方现在的住址是否与户口本或身份证上的一致。特别是被告的信息不能出现两个或以上的住址,否则有的法院(如闵行)会让当事人提供被告现住所地的证据,一般是现住所在居委会的证明,这是非常麻烦的,当天立不上案不说,还要去被告居委会开证明,费力又求人。因此,立案之前核对提交的诉讼材料,避免出现被告两个以上的住址的情况应当引起注意。
(二)关于提交财产清单的问题
因为离婚纠纷财产争议一并处理,加之法院是按争议财产数额收取费用的,因此,法院会让原告提交财产清单。黄律师还是建议当事人尽量少列财产数额,先少预交诉讼费用,这不是恶意避免向法院交费,而是因为起诉后,原、被告仍有庭外和解的可能性,也就是仍有协商致,协议离婚的可能。但如果一旦协商一致,要撤诉,向法院交纳的诉讼费用只能退一半,因此,交的越多,“损失”就会越大。而对于法院来说,因为可以根据审理的财产数额,责令原告补交诉讼费用,因此,法院可以通过这种救济途径收取应当收取的费用。
三、答辩期间应注意的问题
(一)补足应提交的证据,防止举证期间过期。根据最高院的举证规则,一般法院会在立案时,同时给原告一份举证告之书,上海法院审理离婚案件的举证期限一般有二种,一是立案后的七日内,二是开庭前。如果是第二种举证期限,问题就不大了,在开庭前交纳就可以了。如果是第一种举证期限,一定要按时交证据,否则,很可能被对方律师抓住把柄,处于被动。
(三)不放弃与对方的调解协商。虽然诉至法院,但这不意味着双方一定“法庭上见”。起诉到法院,在某种程序上讲,更能促使双方认识到客观事实,更能认真审视自己的离婚要求,反而使庭外和解的可能性增大。因此,在期间仍与对方联系调解事宜,也是必要的。
四、开庭时应该注意的问题。
在辩论阶段,听对方陈述时一定要聚神会神,不要为对方不中听的言辞气晕了头脑。对方说的不对的要点,要拿笔记住,然后继续向下听。在反驳时,要有条理地围绕自己的主张反驳。很多当事人在答辩时,往往按对方说错的地方,一条一条纠正,作为辩论提纲,其实这是不妥的,要有自己的思路,不要顺着对方安排的路走,以防陷入对方的陷阱。
五、宣判后,要仔细阅读法院的判决书,决定是否服判或上诉。
一份判决书中有三部分最为重要:1、本院查明……,2、本院认为……,3、如下判决……。判决结果的基础,就是本院查明;判决结果的依据,就是本院认为。实践中,一点儿瑕疵都不存在的判决书很难找到,但并不是有了瑕疵就找到了上诉的理由。要看法院关键的判决所依据的事实是否真实、客观。一般情况下,离婚案件中,一审判决一旦生效,如果不是认定事实不清、适用法律错误,只是存在一些小的问题,即使上诉,二审法院改判的可能性较小。
第三十一条男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。
第三十二条男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
个人身份申请驾照被拒绝
2007年3月7日，深圳市民樵彬前往深圳市车管所，申请办理新的驾驶证。
然而，深圳市车管所却以他没有提交驾校培训记录为由，拒绝受理他的申请。
曾在西安政治学院专门学习过法律的樵彬对此不解，公安部只是规定了凭居民身份证和户口簿、身体条件证明，就可以申请考试，谁规定申领驾照还必须提供驾校培训记录？
对此，深圳市车管所的答复是：“广东省公安厅和交通厅的规定。”
经办民警所言不虚。一年前，广东省公安厅、交通厅曾联合下发过一份红头文件《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》（粤公通字[2006]376号），其中明文规定：“自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试，尚未启用《驾驶培训记录》的地区一律停止所有考试业务。”
依据这份红头文件，经办民警将申请材料退给了樵彬。
事实上，早在1993年，樵彬在部队的时候，就已经取得了驾驶证。只是后来几经辗转，部队转业后意外丢失了驾驶技术档案。
拿到退办函，回到家里的当天晚上，樵彬就开始起草行政复议申请书。次日，就将复议申请交给了深圳交警支队法制科。
按照行政复议法的规定，接受行政复议申请的机关，对不属于本机关处理的复议案件，应在7日内转送有关行政复议机关。然而，樵彬提交的行政复议申请书竟拖延了近两个月，毫无动静。经樵彬多次催促，2007年4月30日，深圳交警支队法制科才出具了一份《行政复议中止决定书》，提出樵彬的申请需要另行调查、审查。
深圳市交警支队的这个决定，等于将樵彬的复议申请打入冷宫。因为法律没有具体规定中止恢复的期限，这意味着可以永远中止下去，而不必承担因此所产生的后果。
为了尽快拿到驾驶证，尽快通过法律手段维护自己的正当权益，樵彬当即提出撤销复议申请，因为只有撤销了复议，才能向法院。对于樵彬撤销复议的决定，复议主管部门自然求之不得。7天后，复议终止通知书就交到了樵彬手上。
5月14日，樵彬便向深圳市南山区法院提起了行政诉讼。同时，他还向广东省政府法制办提出了对广东省公安厅、交通厅粤公通字[2006]376号文的内容及程序进行合法性审查的建议。
红头文件涉嫌违反行政许可法
国家统计局的数据显示，2007年9月，中国私人机动车保有量为1180万辆。全国拥有驾驶证的人数为1.6亿人。以深圳为例，目前拥有驾校24所，每年参加驾校培训的超过10万人。但在樵彬之前，却没有一个人对“先上驾校，再考驾照”的规则提出过异议。
“我曾经在部队服役，驾驶技术对付考试绰绰有余。如果再花几千块钱上驾校，感觉有点冤。”樵彬这样解释他提起行政诉讼的原因。“大学本科、研究生，都可以自学、自考，驾照，为何不能自学、自考？”樵彬的官司被媒体披露以后，在网民中也引起热议。
对此案，樵彬充满自信。他认为，国家的行政许可法，就是他胜诉的“尚方宝剑”。
第一，行政许可法第五条规定：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。第三十条规定：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。而广东省公安厅、交通厅联合的[2006]376号文，既未对外公布，又未在办公场所公示。
第二，行政许可法第十六条规定：对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。而将驾校纪录作为考试资格审查的必备条件，显然违反了上位法的规定。
第三，行政许可法第五十四条规定：赋予公民特定资格的考试，不得组织强制性的资格考试的考前培训。而粤公通字[2006]376文要求出具驾校培训记录，属于明显的强制性考前培训。
专家的观点，与樵彬不谋而合。
法院判决：不上驾校也可申请考试
在该案审理过程中，樵彬提交的“审查376号文”的申请，获得了广东省政府法制办的热烈响应和积极推动。5月24日，樵彬收到了广东省政府法制办公室的答复函，称“申请收悉”，将“按程序予以办理”。两个半月以后，在广东省政府法制办的敦促下，广东省公安厅、交通厅下发了“粤公通字[2007]212号”文，明确提出：“根据《广东省行政机关规范性文件管理规定》，从即日起停止执行《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》（粤公通字[2006]376号）。”
该文出台的次日，2007年8月4日，广东省政府法制办的工作人员就将文件传真给樵彬。这份新文件的出台，意味着樵彬的努力，获得了省政府的认同，挑战红头文件获得了成功。
然而，令樵彬沮丧的是，当樵彬拿着这份最新文件，前往车管所报名时，对方又以尚未收到此文、公安部报名软件设置无法受理为由，先后多次拒绝了他的申请。
所幸，10天以后，文件正式到达深圳车管所。与此同时，公安部交管局车管处专门负责报名软件管理的工作人员，应樵彬的要求，专门就软件设计不存在散户报名问题向深圳有关部门进行了说明和沟通。8月30日，深圳市车管所终于对樵彬的申请开了绿灯，使樵彬成了国内在驾校名称一栏署名“散学”（即以散学名义申请驾照考试）的第一人。
10月8日，深圳车辆管理所机动车学习驾驶人法规理论考试（科目一）成绩出来了，樵彬以94分通过。
至此，申领驾驶证是否必须提供驾校培训记录，终于有了一个明确的说法。
类似官司在浙江不一定打得赢
首先，驾驶员培训不同于其他技能的自学，驾驶技能合格与否，除了关系自身安全，还会涉及公众安全。而如果不按现有操作程序进行规范学习，靠驾驶者个人自学，根本保证不了技能的合格和可靠。
其次，按照我国现有法律法规，学习驾驶技能时至少须同时满足几个条件：练习车辆须符合驾培车辆要求；每次练习不得进入公共道路范围；每次陪练的人员，都必须具备驾培教练的资格认证。而“自学驾驶”想要同时满足这些条件，几乎就是“不可能完成的任务”。
“如果你开着私家车，由亲友陪着学车，撇开其他的不谈，单从法律上说，就是无证驾驶，属违法行为。”该负责人还指出，由于驾驶车辆与培训车辆结构上不同，以及陪练人员对初学者教育方法的欠缺，这种“自学”式的学车方式，显然存在太大的安全隐患。
为要抚养权，慈爱母亲隐瞒了一个孩子
起初，祝家顺信誓旦旦地保证会让尚小凤母子过上好日子。为了挣钱，他除了开电器维修店，还四处收旧报纸往老家的造纸厂送，白天几乎不着家，晚上10点以前很少能回来。他对尚小凤说：“你就在家安心带孩子吧！”
尚小凤从此被两个嗷嗷待哺的孩子彻底捆住了手脚。因为两个孩子相差仅11个月，和养双胞胎没啥区别，每天洗洗涮涮，做饭，喂孩子……尚小凤几乎没一点空闲，有时连出门买点东西都困难，要么一手抱一个孩子出门，要么等孩子睡着了一路小跑快去快回。因为太劳累，加之一年内两次生产，尚小凤的体质迅速下降。更让她苦闷的是，丈夫并没兑现自己的承诺，反而瞒着尚小凤和一个才十四五岁的打工妹好上了，给尚小凤的生活费越来越少，后来竟一分钱也不往家拿了，理由是生意不好做，不挣钱，账也不好要。尚小凤想出去工作，祝家顺不让，尚小凤说：“你又挣不来钱，孩子吃奶粉都困难，我连买卫生巾的钱都没有，这样的日子怎么过呀？”可祝家顺还是坚持不让她出去找工作。
1996年冬至，尚小凤带着两个孩子回新郑市老家看望公婆，她和公公商量，想把两个孩子放在老家，她出去工作。公公也同意了，可祝家顺却不问青红皂白把尚小凤一顿暴打，说她出去找工作就是要让他难堪。
此后不久，祝家顺在外面“养小”的风声传到了尚小凤的耳朵里，她这才恍然大悟，难怪他总不往家拿钱，原来钱都花在了别的女人身上。两人的矛盾因此迅速升级。
1997年年初，祝家顺以夫妻感情破裂为由，向新郑市人民法院离婚。新郑市人民法院经审理，判决“不准离婚”。
然而尚小凤母子的处境并未因此有所改善，反而更加恶化，祝家顺完全不管他们母子死活了。1998年2月25日，忍无可忍的尚小凤决定放弃这段婚姻，两人的离婚诉状再次摆上了新郑市人民法院法官的案头。法院经审理后认为，原、被告长期分居，夫妻感情确已破裂，应准予离婚，遂做出判决：一、准予原、被告离婚；二、婚生子祝小林由原告尚小凤抚养，被告祝家顺每年给付抚养费700元至其能够独立生活时为止。
判决书中为何没有提到尚小凤的大儿子祝小森？原来，祝家顺在庭审中曾主动提出，除祝小林外，他和尚小凤还有一个儿子祝小森，尚小凤却当庭否认了。这个爱子心切的母亲有她的想法：如果承认有两个孩子，那么法院会把两个孩子的抚养、监护权分别判给夫妻双方，就得有一个孩子随父亲生活，这是尚小凤不愿意看到的，因为她知道祝家顺有外遇，离婚后他肯定会和那个女人一起生活，无论哪个儿子摊上一个后妈，她都不放心。正好家里的户口本上没有祝小森，这个慈爱而又糊涂的母亲便决定将错就错，矢口否认了还有一个孩子的事实。尚小凤没想到，这正中祝家顺的下怀。
逃避抚养义务，狠心生父拒认亲子
转眼六七年过去了，尚小凤靠透支健康拉扯着两个儿子，她感到越来越力不从心。两个十来岁的半大孩子，衣、食、住、行等各方面的开销都在一天天增加，生存的压力迫使尚小凤想到了前夫。物价涨了，孩子大了，前夫给的700元抚养费明显偏低。此外，她认为，大儿子祝小森毕竟也是前夫的骨肉，他不会不管。
2005年6月1日，作为两个孩子的法定人，尚小凤向新郑市人民法院提讼，要求祝家顺负担祝小森的抚养费，并增加祝小林的抚养费。
然而令尚小凤始料未及的是，祝家顺非但拒绝支付祝小森的抚养费，反而在法庭上振振有词地说：“谁知道她从哪儿弄来的这个孩子，我跟她离婚时判决书上没这个孩子，我家户口本上也没这个孩子。”祝小森的身世骤然成“谜”，尚小凤则是有口难辩。祝家顺甚至洋洋得意地说：“除非做亲子鉴定证明这个孩子是我亲生的，否则我一分钱也不拿。”然而当时的尚小凤一贫如洗，哪有钱为儿子做亲子鉴定？无可奈何之下，她放弃了这个能够证明儿子身份的途径。
在这种情况下，法院认为，原告没有足够证据证明祝小森的身份及他与祝家顺的亲缘关系，对原告要求被告祝家顺支付抚养费的请求不予支持。
尚小凤败诉了！
“同父鉴定”助力，苦命母子讨回权益
自从一审败诉后，原本友善的乡邻看尚小凤母子的目光中不约而同地多了一丝复杂的成分，甚至有人半开玩笑地逗祝小森：“你爹不认你了，你是谁生的呀？”这种目光，这种玩笑，令尚小凤尴尬、痛苦，她不希望儿子在这种环境中长大，2005年秋，尚小凤把两个孩子接到了郑州。
多少个夜深人静的夜晚，尚小凤无法入眠，暗自垂泪：自己的清白遭人质疑也就算了，可儿子不能这样活得不明不白呀！现在孩子还小，不太懂事，将来长大了，知道自己是个不被父亲承认的孩子，对他会是多大的伤害！不行，无论如何得“证明”儿子的身份，让儿子挺直腰杆做人！她决定上诉。
可打官司需要钱，此时的尚小凤连维持最基本的生活都艰难，哪有钱呀？万般无奈，她带着儿子祝小森来到了郑州市法律援助中心，接待他们的是该中心专职律师马艳艳。
听完尚小凤充满屈辱与绝望的倾诉，看着祝小森天真的目光里令人痛心的惊恐，马律师不禁心头一震，当场对尚小凤承诺：“你放心，我来帮你把这个官司打到底。”
对案情深入研究后，马律师发现，形势对尚小凤母子非常不利，已有的判决、历次诉讼中提交的证据，都已“证明”祝小森与祝家顺“没有关系”。要想澄清事实，维护孩子的合法权益，做亲子鉴定是最佳途径。可是，马艳艳在研究案情时发现，一审时审判人员并没有向尚小凤明确告知不做亲子鉴定可能会导致败诉的后果，结果造成经济拮据的尚小凤放弃了亲子鉴定。基于这种情况，二审开庭前，马律师首先向法院递交了亲子鉴定申请书。可这时，祝家顺却玩起了失踪。法院传票及亲子鉴定申请一时竟然无法送达。
专家的这一答复让马艳艳备感鼓舞，她遂向法庭递交了“同父鉴定”申请书。这一新型取证渠道受到了法庭的重视，法官们决定休庭合议，他们也意识到，在无法做亲子鉴定的情况下，“同父鉴定”存在着依靠科学手段澄清事实的可能性，但考虑到在二审直接进行这种新型鉴定有可能对程序上的“完满、适当”造成误解，便没有直接采纳马律师进行“同父鉴定”的意见，而是决定将案件发回重审。
2006年2月25日，郑州市中级人民法院就祝小森、祝家顺抚养费纠纷一案下发民事裁定：撤销一审判决，发回新郑市人民法院重审。
此前，祝家顺一直坚信，只要他不出庭，不配合做亲子鉴定，法律就拿他没办法。如今他听说“同父鉴定”也能确定他与祝小森的亲子关系，逃避法律的信心一下子便丧失殆尽。这个一直口口声声说祝小森不是自己儿子的父亲，竟偷偷到乡派出所为祝小森补办了户口。马艳艳律师在调查时才意外发现这一点。
峰回路转。2006年6月17日，重审开庭，虽然被告祝家顺没有到庭，也并未进行事实上的亲子鉴定及“同父鉴定”，但新郑市人民法院认为，原告祝小森提供了村委会证明，并申请法院调取了乡派出所的户籍档案，以上证据能够证明，原告系其母与被告祝家顺的婚生子。因被告缺席，亦未向法庭提交反驳原告主张的证据，应视为被告放弃举证、质证、反驳、辩论等权利和对原告诉请的认可。
2006年8月底，尚小凤收到法院判决：一、确认原告祝小森与被告祝家顺之间的亲子关系。二、被告祝家顺应于本判决生效后每年12月30日前给付原告祝小森抚养费1500元，至祝小森年满18周岁为止。法庭同时将祝家顺每年给付祝小林的抚养费也增加到了1500元。在判决书送达之日起15日内，被告祝家顺没有提起上诉，该判决最终成为生效判决。
如今的尚小凤已经完全走出了过去生活的阴影，变得乐观、坚强，接受采访时她说：“我相信我们母子的权益一定会得到维护，因为我坚信，他（祝家顺）再硬，也硬不过法律！”(因涉及未成年人，文中除马艳艳外，其他人物皆为化名)
第十章第一审普通诉讼程序
第一节起诉和受理
第203条〔诉的利益〕
因民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷、具有提起民事诉讼的必要性与合理性的，具有诉的利益。除法律另有规定外，下列情形下具有诉的利益：
（一）确认之诉，确认判决能够消除原告因法律关系不明确造成的不安定状态的，但原告能够提起其他类型诉讼的除外；
（二）给付之诉，债务已到期，但债权人已就该债权取得具有执行力的法律文书的除外；债务虽未到期，但原告主张即使履行期届满被告也不会履行债务，或者根据义务的性质不立即履行会使原告蒙受重大损失的；
（三）形成之诉，法律、法规有规定的。
第204条〔部分请求〕
当事人应当主张诉讼标的的全部。当事人主张部分请求，只有在有正当理由时才许可。
前款规定的正当理由，应当释明。
第205条〔起诉状〕
当事人提起诉讼应当向法院提交起诉状。起诉状应当记明下列事项：
（一）使当事人确定的基本情况：当事人为自然人的，应当表明姓名、性别、住所以及通讯地址，如有可能还应当记载当事人的年龄、民族、职业、工作单位等自然状况，原告为自然人的，应当提供身份证复印件，被告为自然人的，如有可能应当记载其身份证号码；当事人为法人或者其他组织的，其名称、住所、通讯地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）表明是否同意适用简易程序，以及是否同意由独任法官来审理。
当事人的起诉状不符合前款规定的，法院有权指定期限命其补正，逾期不补正的，裁定驳回起诉。
第206条〔提交起诉状的效力〕
法院不得拒绝当事人的起诉状，法院在收到当事人的起诉状时应当做出受理案件的裁定或者依据第211条的规定做出驳回起诉的裁定。法院拒绝接受当事人起诉状或者不做出裁定的，以渎职罪论处。
当事人对受理案件的裁定不得上诉。
当事人将起诉状提交法院之时方式程序期间开始起算、诉讼时效中断的效力。诉讼时效中断的效力不因撤回起诉、起诉被驳回、诉讼请求被驳回而受到影响。
第207条〔禁止重复起诉〕
除法律另有规定外，诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第208条〔禁止重复起诉〕
诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第209条〔诉讼标的〕
给付之诉的诉讼标的为当事人所主张的实体法上的请求权。
确认之诉的诉讼标的为原告要求确认的存在或者不存在的法律关系。
形成之诉的诉讼标的是原告对被告要求法院裁判的可以引起某种法律上效果的形成权。
第210条〔诉的合并〕
原告对于被告有数项请求，各请求虽然基于不同的原因，但只要属于同种类诉讼程序，且不违背专属管辖的规定，可以合并提起。
第211条〔诉讼系属〕
案件于起诉后即发生诉讼系属。诉讼系属后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼系属的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第212条〔驳回起诉〕
原告起诉具有下列情形之一者，法院应以裁定驳回起诉：
（一）案件不属于法院民事主管范围的；
（二）原告或被告无诉讼权利能力；
（三）原告或被告无诉讼行为能力，而未由法定人合法的；
（四）由诉讼权有欠缺的诉讼人代为起诉的；
（五）当事人间就争议的事项存在有效的仲裁协议；
（六）起诉不符合本法规定的。
原告的起诉明显没有法律依据的，法院可以不经过言词辩论，直接判决驳回诉讼请求。
第213条〔新情况、新理由〕
赡养费、扶养费、抚育费、医疗费等案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由导致原判决显失公平的，一方当事人可以再行起诉要求增加或减少费用。
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，因新情况、新理由，原告可以再行起诉；没有新情况、新理由且裁判发生效力后逾六个月的，也可再行起诉。
判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告可就同一案件向法院起诉。
第214条〔仲裁协议〕
被告对法院的管辖权提出异议的，法院应当就仲裁协议的效力做出裁定，对该裁定可以提出上诉。
第215条〔诉的变更〕
提起诉讼后，在被告或者法院认为不致过度拖延诉讼时可以变更诉讼请求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一）补充、更正事实或法律上的陈述；
（二）扩展或者限制诉讼请求；
（三）请求的基础事实相同的；
（四）因情势变更需要变更诉讼请求的；
（五）必要共同诉讼中，需要追加不可缺少的当事人的。
被告对于诉的变更不提出异议而进行本案辩论的，视为同意变更。
第216条〔诉讼标的的转移〕
诉讼开始后，当事人一方仍有权转让争议的标的物或者转移其所主张的权利与第三人。
前款转让或者转移对诉讼不发生影响。但第三人经双方当事人同意，可以承继诉讼。当事人不同意的，第三人可以申请法院以裁定许可第三人承继诉讼，对该裁定，可以提起上诉。
法院知悉诉讼标的转移的，应当以书面形式将诉讼通知第三人。
第217条〔反诉〕
被告可以针对本案的原告向本诉法院提起反诉，反诉应当具备下列条件：
（一）反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的相牵连；
（二）反诉不属于其他法院专属管辖、级别管辖和管辖协议；
（三）反诉与本诉属于同种类诉讼程序；
（四）反诉不会使诉讼过度拖延或者并非当事人为故意拖延诉讼而提起。
提起反诉适用起诉的有关规定。
第218条[反诉不合法]
反诉不符合前条规定的，法院可以根据情况作出如下处理：
（一）反诉不符合前条第1款第（一）、（三）、（四）项规定的，裁定驳回反诉；
（二）基层法院对反诉没有管辖权的，法院应当将本诉与反诉移送中级法院；
（三）反诉违反专属管辖与协议管辖的，法院应当将反诉移送有管辖权的法院，被告不同意移送的，裁定驳回反诉。
第219条〔撤诉〕
原告可以在未经准备程序或者在言词辩论前不经被告撤诉。撤回反诉不需本诉原告同意。
撤诉后，视为未起诉。但诉讼时效自撤诉生效时重新起算。
如判决已做出但未确定，撤诉生效后，判决失去效力，当事人不得就同一案件提起诉讼。
第二节准备程序
第220条〔准备程序的指挥〕
合议庭应当指定合议庭成员一人主持准备程序。实行独任审判时由独任法官主持。
主持准备程序的法官可以将事务性的准备工作委托给书记员或者助理法官。
经当事人双方同意，准备程序也可有法官助理或书记员主持。
第221条〔起诉状的送达与提交答辩状〕
除有特殊情况外，法院应将起诉状立即送达被告。
被告应在收到起诉状后15日内提出答辩状，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
答辩状应当记载：
（一）答辩的事实及理由。
（二）证明争议事实的证据。
（三）对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，应陈述争议及其理由。
被告不在上述期限内提出书面答辩的，原告可以申请法院直接依据原告的起诉做出裁判。
第222条〔举证通知〕
法院应当在原告起诉时和向被告送达应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请调查取证的情形、及时主张事实与提出证据以及逾期主张事实、提供证据的法律后果。
第223条〔提交证据〕
当事人申请证人出庭作证，应当在准备程序终结前提出。除法律另有规定外，法院应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
第224条〔法院依照职权调查取证〕
在下列情况下法院可以依照职权调查取证：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及确定管辖、依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
（三）必要情况下，法院可以命令提交文书、进行勘验鉴定等。
第225条〔当事人申请法院调查取证〕
符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，应当在准备程序终结前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第226条〔当事人及其诉讼人要求提交文书〕
除本法和证据法另有规定外，当事人及其律师可以在准备程序终结前要求持有能够证明案件事实的书证的人提出文书。文书持有人拒绝的，当事人及其律师可以申请法院调查令，文书持有人应当负担当事人及其律师申请调查令而支出的费用。
法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第227条〔申请鉴定〕
对当事人的申请法院应当做出裁定，对该裁定不得上诉。申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。
第228条〔证据保全〕
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请保全证据。法院应当在3日内做出是否同意证据保全的裁定，情况紧急的，应当立即做出裁定。当事人对于法院不准许证据保全可以提出上诉。
法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第229条〔书面准备〕
在开始审理前当事人应当提交准备书状。被告以其答辩状作为准备书状。原告应当在收到答辩状10日内提出准备书状，法院应当将准备书状在3日内送达被告。准备书状应当记载：
（一）请求或者答辩所依据的事实及理由。
（三）对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，争议及其理由。
在对当事人是否收到准备书状有争议时，由提出书状的一方当事人释明。
第230条〔再准备〕
经过书面准备不充分的，法院经申请或依职权决定进行再准备，但一般不超过三次。
第231条〔逾期提出请求或证据〕
当事人应当在书状中提出请求、抗辩和支持请求和抗辩的证据。当事人不提出，法院应当根据申请或者职权命令当事人以书状说明理由。
当事人逾期主张事实或者提出证据属于故意或者有重大过失的，不得再在以后的程序中主张事实或提出证据。
当事人对不属于故意或重大过失的理由应当释明。
第232条〔不提出准备书状〕
当事人不提出准备书状，适用前条规定。
第233条〔交换证据与书状〕
经过书面准备后，经当事人申请，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据与新的准备书状。法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在书面准备后、开庭审理前交换证据与新的准备书状。
第234条〔交换的期日〕
交换证据与书状的期日可以由当事人协商约定后经法院认可，也可以由法院指定。
当事人约定的期日或者法院指定的期日为双方当事人向法院提交书状和证据的期日。当事人应当在交换之日提交证据与准备书状，逾期不提交的，视为放弃提交证据和书状的权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第235条〔期限的例外〕
下列情况下不受前条规定的期限的限制：
（一）根据对方提交的证据以及书状需要提交新的证据或者提出新的请求和抗辩的；
（二）对于当事人逾期提出的请求、抗辩以及证据材料，对方当事人同意的。
（三）诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的。
第236条〔举证期间的顺延〕
当事人在本法规定的期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证。经法院准许，可以适当延长提交证据的期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。
第237条〔交换的程序〕
证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第238条〔准备性辩论〕
法院认为书面准备不充分，或者当事人双方同意，可以进行准备性辩论。准备性辩论的期日由当事人协商确定或者由法院指定。准备性辩论围绕以下问题进行辩论：
（一）当事人无争议的事实、证据；
（二）当事人存在争议的事实、证据。
准备性辩论终结后，应当制作整理争点的书状。适用第234条、235条的规定。
第239条〔禁止提出新的请求、抗辩与证据〕
当事人在准备性辩论中不得再提出新的请求、抗辩和证据，但有第236条规定的情形的除外。
第240条〔一方不到场辩论〕
一方在法院或者当事人双方协议的期日不到场进行准备性辩论的，除有必要再行指定期日辩论外，法院可根据已进行的准备程序制作准备终结的书状。
第241条〔阐明义务〕
在准备性辩论程序中，法官应命令当事人就争议事实及法律进行充分必要的陈述并提出证据，向当事人说明逾期主张事实、提出证据的法律后果。
法官可就事实与法律问题与当事人讨论并提出问题，在当事人陈述、提出证据不充分时，法官应促使当事人补充。当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的，法院应当向当事人阐明。
根据原告的诉讼请求和事实陈述，不能判定法律关系的性质，法官应当要求原告明确或者补充。
被告如主张有消灭或妨碍原告请求的事由，但对其属于抗辩或提起反诉有疑义时，法官应当命被告明确。
在准备程序终结时，法官根据准备情况应向当事人阐明继续诉讼的利弊。
本条适用于辩论程序。
第242条〔变更诉讼请求〕
当事人在准备程序中变更诉讼请求的，应当重新确定管辖并重开准备程序。
当事人因变更诉讼请求应当负担对方当事人因此多支出的诉讼费用，但因当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致而变更诉讼请求的除外。
第243条〔准备程序笔录〕
准备程序笔录应记载下列事项：
（一）双方当事人各自的请求、抗辩以及事实、证据；
（二）对对方当事人的请求、抗辩、事实及证据的观点；
（三）双方当事人没有争议的法律依据、事实与证据；
（四）双方当事人存在争议的法律依据、事实与证据。
第244条〔法官的准备〕
法院应当将审理法官及法官助理的有关情况在被告提交答辩状期间通知当事人。审理案件的法官也应当作好开庭审理的准备：
（一）认真审核诉讼材料；
（二）根据本法及证据法的规定依职权调查收集证据；
（三）依职权委托勘验、鉴定；
（四）追加必要共同诉讼的当事人；
（五）其他需要准备的事项。
第245条〔准备程序终结书状〕
法院认为准备充分的，法院可以根据当事人的书状，就双方的争点以及其他有利于诉讼终结的事项制作书状，送达当事人。对书状有异议的，可以要求法院更正。
当事人双方也可以协议制作整理争点与协议的书状，并提交法院。
第246条〔准备程序终结的效力〕
当事人应当受该书状的拘束，除下列情形外不得再主张新的事实、提出新的证据：
（一）法院应当依职权调查的事项；
（二）双方当事人同意变更书状的；
（三）当事人并无故意或重大过失；
（四）依据其他情形显失公平的。
第三节口头辩论
第247条〔公开审理〕
法院审理民事案件，除涉及国家秘密或者法律另有规定的以外，应当公开进行。双方当事人一致协议不公开审理的，应当不公开审理。
离婚案件、涉及商业秘密以及个人隐私的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。
前款申请应当于准备程序阶段提出。
第248条〔新闻媒体不得干预审判〕
在诉讼开始后新闻媒体不得针对法院或法官的批评，不得未加证实的有关案情的消息。
为了保障案件的公正审理，法院可以要求当事人、律师以及涉案的证人不得向新闻媒体有关案件的信息。
违反前两款规定，足以影响法院公正审理案件的，以藐视法庭论处。〔案外人提交法律意见书〕
第249条〔法律意见书的接纳〕
应一方当事人或者双方当事人的邀请或者法院的邀请，案件的处理结果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意见书，法院应当接受。法院在做出裁判时可以斟酌其意见。
第250条〔法庭秩序〕
任何人在法庭应当保持肃静，不得有下列行为：
（一）大声交谈、鼓掌、喧哗；
（二）未经法院许可录音、录像；
（三）吸烟或者吃食物；
（四）其他可能影响法庭秩序的行为。
第251条〔开庭的通知〕
第252条〔诉讼指挥权〕
关键词：账簿；查阅权；股东；知情权；法律救济
一、引言
股东账簿查阅权制度源于西方的判例法，受“股东是公司利益的最终所有者”和“委托关系”理论的影响，早在18世纪，西方法院就允许股东查阅公司的账簿，在Rex诉FraternityofHostman一案中，审理法院如此解释该权利：“公司的任何股东都有权查阅有关自身利益的公司账簿，即使该权利与其他权利存在争议。”随后，股东账簿查阅权也被成文法确定下来，如1967年特拉华州普通公司法第220条明确规定了股东账簿查阅权，经过长期的发展和完善，这一权利日趋成熟和完备。
然而，我国1993年《公司法》并没有赋予股东会计账簿查阅权，仅规定股东可以查阅公司的财会报告。立法的缺失直接导致了股东在利用法律保护自己和公司合法权益的维权道路上步履维艰。2006年1月1日起全面实施的新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)大大强化了对投资者和中小股东利益的保护，新《公司法》第34条第2款规定股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
二、国内现有文献分析
在国内，系统论述股东账簿查阅权制度比较早的是刘俊海，他围绕我国原《公司法》第110条规定的股份有限公司股东的财务信息知情权，对账簿查阅权的意义与性质、账簿查阅权的对象范围、账簿查阅权的行使要件和行使程序作了一定的介绍；建议对原公司法第110条进行扩张解释，将账簿查阅权囊括其中，指出账簿查阅权为股东的固有权，对股东行使账簿查阅权的主观要件作了学理上的阐述。
三、股东可查阅的账簿种类：国外立法之借鉴
《日本商法》第293条的规定是“会计账簿和书类”。“持有全部股东表决权百分之三以上的股东，可提出下列请求：(1)会计账簿和资料以书面制作时，阅览或誊写其书面的请求；(2)会计账簿和资料以电磁记录制作时，在总公司阅览或者誊写依法务省令规定方法表示的该电磁记录上记录信息内容的请求。”在关联公司账簿查阅权方面，《日本商法》第293条第8款规定了母公司股东查阅子公司账簿的权利，并对该权利的行使规定了“必要时经法院许可”的前置程序。
四、账簿查阅权行使的主客观要件分析
如何界定正当目的是十分困难的事情，但各国对
此都做出了相应的规定。根据美国的《修正标准商事公司法》第16.02(C)节的规定，正当目的必须符合三个要件：股东提出的查阅和复制文件的请求是善意的，是为了适当的目的；公司股东阐明了他查阅和复制这些文件的目的，并且此种目的阐明应当是合理的、具体的；所查阅的记录同他所欲达到的目的具有直接的关系。日本商法第293条第7款也有类似的规定。
行使账薄查阅权的客观要件，最主要的有两个方面：
1、持股比例。行使查阅权是否应以股东持有公司一定比例以上的股份为条件，各国规定不一，主要取决于法律对于保障股东查阅权与防止查阅权滥用、保障公司利益的平衡。日本、韩国等国家法律规定为3％持股比例的要求。美国1969年《示范公司法》第52条规定，只有股东名册中记名的持股6个月以上或者持有不低于公司已发行股份之5％的股东，才有权行使该法中规定的账簿记录查阅权。
2、持股期间。日本等一些国家的法律规定，请求行使查阅权的股东，要求其对公司股份应在请求日之前6个月内连续持有。之所以需要一定的持股期间，是因为对于相当期间内保有股份而与公司之间保持稳定的利害关系的股东，才有认可少数股权行使的实际意义。法律对持股期间的规定主要目的仍是为了防止查阅权的滥用行为。
五、我国股东账簿查阅权制度之构建
(一)引进外部检查人制度
从上述外部检查人制度的具体方式可以看出，外部检查人制度的发动需要满足一定条件，以下结合各国规定对我国的外部检查人制度作一基本构想。
2、主观目的要求。股东必须有正当理由怀疑公司在经营管理过程中存在着违反法律或公司章程的重大事实，或者公司经营者严重侵害了公司和股东的利益。这些怀疑必须对公司影响重大，而且股东必须已经发现一些证据表明上述重大的不当行为，此时才可允许提起外部强制检查。
3、行使之程序。以法院作为检查人指定的主体更为合适，在我国法院作为司法机构具有一定的诉讼保全和强制执行的权限，由法院来指定检查人，在遇到障碍时，可请求司法协助。法院若认为其请求正当，可以指定一名或多名检查人对公司业务和财务展开调查，调查的范围可以是全部的业务和财务状况。也可只是股东提出的范围。检查人以注册会计师、审计师、律师为宜。检查人检查完毕应向法院提交检查情况报告书，该报告书的效力可以作为可采信的证据予以认定。
(三)设立关联公司账簿查阅权
在我国母公司与子公司之间的关联交易大量存在，而关联公司之间的操作对股东来说更是难以了解，这些都有可能损害公司股东的利益。因此，有必要将股东查阅权的对象范围扩及关联公司的有关账簿。所以为了避免利用关联公司之间的关系损害公司股东的利益，我国《公司法》应借鉴《日本商法》的规定，赋予股东对关联公司账簿的查阅权。
(四)司法救济
新公司法并未对查阅权的司法救济作出特别规定，使这项权利后继乏力；同时在最后一章中也未见到有过错人的个人法律责任的规定，这无疑助长了那些恶意董事和管理层的气焰，恣意阻挠股东查阅公司文件。应在立法中尽快增加如下规定。
3、一旦股东胜诉，公司应负担诉讼费用，包括原告的律师费及其他费用。
六、结论
账簿查阅权是股东的一项合法权利。对股东的账簿查阅权受侵害时可以获取的救济做出明确规定，是保障股东得以有效行使查阅权的重要条件。一般来说，在很多国家的公司法中都规定，若公司无正当理由拒绝股东行使账簿查阅权时，股东可以通过三条途径获得救济：一是向法院提起查阅请求的诉讼；二是向公司负责账簿保管的负责人请求赔偿损失；三是在紧急事由情况下，可申请法院对公司的账簿采取诉讼保全措施。在我国，新《公司法》第34条规定：“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”从而赋予了股东以诉权的方式寻求相应的司法救济。
上诉制度是司法制度的重要构成部分，担负着多样化的司法功能，[1]并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。[2]由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响着整个司法制度的有效运行。在我国，由于制度设计上固有的缺陷，加之司法实践中颇具中国特色的请示报告之风盛行，再审程序启动的随意性大，“终审不终”现象普遍存在，民事上诉制度在理论与实践两个层面均存在着比其他国家更加难以克服的问题。这种状况不但影响了对当事人合法权益的保护，而且损害了法院的权威，动摇了司法的根基。[3]学者普遍认为，我国民事上诉制度的改革与重构势在必行。[4]
英国近年来在民事司法改革方面取得令世人瞩目的成果。[6]本文侧重介绍英国民事上诉制度改革的理念与规则，以期为我国民事上诉制度的重构提供一些参考和借鉴。
二、英国法院体系与民事上诉制度的基本架构
在英国，民事法院体系由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四级法院所组成。[7]其中郡法院负责受理一般的一审民事案件，而上诉法院、上议院作为主要的上诉审法院，基本上只受理上诉案件。至于高等法院，它既是重大、复杂民事案件的初审法院，同时也受理针对郡法院一审判决提出的上诉案件。在英国的民事司法架构下，当事人不服郡法院一审裁判的，可以向高等法院提起上诉；对高等法院一审裁判不服的，可以向上诉法院上诉；如果对上诉法院的二审判决不服的，还可以向上议院提起第二次上诉。通常认为，英国民事诉讼实行的是三审终审制；而就上诉审的审理对象而言，第二审原则上为法律审，一般不涉及事实问题，但在特定情形下亦涉及事实，第三审则为法律审。[8]当然，以上的说明只是对英国民事上诉架构的粗略勾勒，事实上英国民事上诉制度的内容相当繁杂，并且随着英国民事司法改革的深入而不断发展变化。
如前所述，郡法院是英国审理民事案件的基层法院。对于郡法院受理的案件标的额，最初有一定的上限限制（1977年为2000英镑，1981年提高到5000英镑），不过根据《1990年法院与法律服务法》，现在郡法院的民事案件管辖权不再受到金额上的限制，但是仍有地域上的限制，即当事人不能选择郡法院进行诉讼。当事人对郡法院地区法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上诉，上诉案件仍在郡法院进行审理。如果案件是由郡法院巡回法官适用多极程序或特别程序审理的，则可以上诉到上诉法院。除此之外，对郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上诉。
根据英国《1981年最高法院法》，上诉法院由大法官、上议院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭长等法官组成。除此以外，上诉法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有现任法官，都可以被要求参加上诉法院的案件审理。前任的法官可以拒绝这一要求，但现任法官无权拒绝。上诉法院包括民事上诉庭和刑事上诉庭，其中民事上诉庭主要审理来自高等法院所属三个分庭以及郡法院的民事上诉案件。从1970年开始，在特定情况下，一些民事案件可以通过“蛙跳”（leapfrog）程序越过上诉法院而从高等法院直接上诉到上议院。这样的上诉必须满足以下两个条件：（1）审判法官发给证书、所有当事人同意、案件涉及重大公众利益问题或者法官受到高等法院或上议院先前判决的约束；（2）上议院同意受理。[11]
对于不涉及欧盟法律的案件，英国上议院是联合王国的最高上诉法院。上议院作出的司法决定只能被成文法或上议院在以后的案件中拒绝遵循先例的决定所。上议院议长是大法官，同时也是最高法院院长。协助大法官工作的人包括7—12名上议院常任法官以及任何现任或曾任高级法官职务的上议院议员，例如前任大法官或已退休的上诉法院法官。上议院常任法官是上议院终身议员，[12]他们经常被称作法律议员（LawLords）。上议院的初审管辖权十分有限，一般说来只对涉及贵族的爵位继承争议案件和侵犯上议院自身议会特权的案件行使初审管辖权。不过随着《1948年刑事审判法》的通过，上议院审判贵族犯罪的初审管辖权已被废除。任何民事案件要在上议院提起上诉，必须首先获得上诉法院或上议院的许可，其具体的程序现在由《2000年适用于民事上诉的上议院诉讼指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所规定。
根据《1972年欧洲共同体法》，自1973年1月1日起英国成为欧共体成员国。这样，欧共体法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上议院成为英国的终审法院。但是，欧共体法院仅处理具有欧洲因素的案件，对于国内案件，上议院仍是联合王国的最终上诉法院。而所谓的“涉及欧洲因素”，一般指涉及欧共体其他成员国公民人身权利和财产权利的案件。大多数提交到欧洲法院的案件都涉及商业贸易问题，但欧洲法院也就许多社会问题（如同工同酬、性别歧视等）作出过权威性裁判。[13]
根据英国《1833年司法委员会法》，枢密院成立一个专门的司法委员会（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作为24个英联邦领地和6个英联邦独立共和国的最高上诉法院。为了方便司法，司法委员会设在伦敦。法庭应由至少3名委员会成员（实践中通常为5名）组成，并且这些委员一般都是上诉法院的常任法官，因此司法委员会作出的决定具有很大的权威性。但必须注意的是，委员会的决定对英国法院不具有绝对的拘束力。从技术上讲，委员会对一个案件所作出的决定不是判决，而只是向女王提出的建议。在司法实践中，这一建议需要通过枢密院令才能得到执行。[14]
劳工上诉法庭是根据《1975年劳工保护法》而建立的，它主要受理来自各种工业和劳动纠纷法庭的上诉案，其涉及领域很广，包括裁员补助、平等支付、雇佣合同、性别、种族和残疾歧视（限于劳动雇佣领域）、不公平解雇、非法扣减工资、雇佣保护等。除了藐视法庭的案件外，劳工上诉法庭对事实问题作出的裁判都是终局的。但是对于法律问题，当事人可以向上诉法院或苏格兰最高民事法院上诉，并可进一步上诉到上议院。
三、英国民事上诉制度改革的进程与理念
在英国，民事案件的上诉率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及时的审结。1990年，法院总共审理了954件民事上诉案件，而其中的573件处于未决（outstanding）状态。而到了1996年，提起上诉的民事案件总数达到了1，825件，未决案件而随之增加到了1，288件。[15]为解决英国民事上诉案件数量不断增长以及由此带来的诉讼延迟等问题，英国司法大臣迈凯（Mackay）勋爵委任鲍曼（Bowman）勋爵对上诉法院民事审判庭进行综合性评审，并于1997年9月出版了《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告。在上述报告第二章“民事上诉制度的基本原则”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鲍曼勋爵对英国民事上诉制度改革的提出以下12项基本原则：
1．民事上诉，应符合沃尔夫（Woolf）勋爵建议的民事司法制度应具备的原则。[16]
2．上诉不视为自动进行的诉讼阶段。
3．对案件结果不满意的当事人，应有机会向上级法院上诉。上诉审法院将初步判断原审判决是否不公正，如不公正，则允许上诉程序继续进行。
4．上诉程序应尽可能将结果不确定和诉讼迟延降至最低。
5．上诉程序既具有私人目的，亦有公共目的。
6．上诉制度的私人目的在于，纠正导致不公正结果的错误、不公或不当的法官自由裁量。
7．上诉制度的公共目的在于，确保公众对司法裁判的信心，并在有关案件中阐明并发展法律、惯例和程序；以及协助维持一审法院和审裁处的水准。
8．对上诉的审理，应与上诉理由和争议标的性质相适应。
9．惟有提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在再次上诉的其他强制性理由，再次上诉方具备正当性。
10．向上诉法院提出的特定上诉，如可由比一审裁决的法院或法官具有更高管辖权的法院或法官审理，则通常应由下一级法院审理。
11．一般而言，上诉不应由仅包括担任上诉审法院法官助理的下级法院法官组成的法庭审理。
12．在特定情形下，审理上诉的法院应吸纳具备专业知识的法官。[17]
以上述12项基本原则为中心，《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告对英国民事上诉制度产生了深远的影响，该报告所提出的许多建议后来都载入1999年4月生效的英国《民事诉讼规则》（CivilProcedureRules，以下简称为新规则），并成为新规则第52章的重要内容。此外，1999年的《接近正义法》（AccesstoJusticeAct1999）也对英国民事上诉制度的变革产生了重要的影响。
四、英国民事上诉制度改革的主要内容——以新规则为中心
随着新规则的生效，英国的民事上诉制度发生了巨大变化。根据我国香港特别行政区2002年《民事司法改革中期报告》的归纳，新规则中有关上诉程序的改革集中于以下8个方面[18]：
1．当事人必须先取得法庭的许可才可以对原讼法庭的判決，向上诉法庭提出上诉；
2．拟提出上诉的任何一方，必须证明其上诉“有实在的成功机会”或证明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆讯其上诉”，方可获法庭批准上诉许可；
3．针对案件管理决定而提出的上诉许可申请，原则上不会获得批准，除非该案涉及原则方面的争论，而且其重要性足令法庭认为，即使批准进行上诉对诉讼程序及诉讼费支出会造成影响，也是值得，则作别论；
4．此外，针对上诉判决而提出的上诉许可申请，原则上一般都不会获得批准，除非该案涉及在原则或常规方面的重要争论，如有其他充分的理由，令法庭不得不批准上诉，则作別论；
5．如引入向上诉法庭上诉必须申请许可的机制，容许上诉法庭在遇上一些相当于滥用法庭程序的上诉许可申请时，可无须进行口头聆讯便拒绝申请，但须容许申请人有最后机会向法庭书面说明，为何法庭不应在沒有进行口头聆讯下否決其申请；
6．若上诉许可的申请获准，上诉法庭可实施案件管理措施，以提高上诉聆讯的效率；
7．将上诉法庭的角色限于复核下级法庭的決定，但上诉法庭仍可行使酌情权将上诉视为重审；
8．上诉法庭的角色只限于复核下级法院的决定，这项规则在原讼法庭行使上诉司法管辖权的時候亦适用。
如果进一步概括，新规则对英国民事上诉制度的改革可以归纳为以下三个方面：上诉许可制度、上诉审案件管理、上诉审审理范围的限制。
1．上诉许可制度（therequirementforleavetoappeal）
所谓上诉许可，指当事人提起上诉需经原审法院或上诉法院审查，获得许可方可进入上诉程序的制度。目前，德国、日本、巴西等国家都实行了上诉许可制度，而英国新规则确立的上诉许可制度则是目前可以见到的有关这一问题最详尽、可操作性最强的规定，其成功的实践向我们展示了上诉许可制度对于民事上诉审程序中贯彻分配正义的诉讼理念的重要意义——与其说上诉许可制度限制了上诉权的使用，毋宁说它是一种起平衡作用的程序装置。[19]具体说来，英国上诉许可制度包括以下几方面的内容：
（1）上诉许可的提出。根据当事人提起上诉的对象，新规则就上诉许可规定了不同的情形。如果当事人针对郡法院或高等法院的一审裁判提起上诉，须经上诉审法院或原审法院许可。如果就上诉审裁判提起第二审上诉的，须经第三审法院许可。作为特例，郡法院或高等法院发出的拘禁令（committalorder）、拒绝签发人身保护令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25条做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），无须获得上诉许可。而之所以规定这样的特例，主要是考虑上述三种裁判都影响到当事人的人身自由，因此赋予当事人一种特别的权利。
（2）上诉许可申请的受理。当事人提起上诉许可申请，既可以向原审法院提出，亦可以向上诉通知书（appellant’snotice）载明的上诉审法院提出。如果当事人在审理程序中未以言词方式提出上诉许可申请，原审法院拒绝作出上诉许可申请或驳回上诉许可申请书的，当事人可依新规则第52.3条第2、3款申请上诉审法院作出上诉许可。如上诉人向上诉审法院申请上诉许可的，须以上诉通知书形式提出请求。
（3）上诉许可的理由。根据新规则第52.3条第6款，上诉许可的一般理由包括以下两项：第一，法官认为当事人提起上诉具有胜诉希望的；[20]第二，具备对上诉进行审理的其他强制性理由。另外，如果当事人提起的是第二次上诉，根据新规则第52.13条第2款，惟有上诉许可申请提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在第三审法院进行第三审的强制性理由，方得许可第二次上诉。另外，即使当事人提起第二次上诉符合有关的条件，上诉法院仍需要考虑其他因素，比如财力有限的当事人第二次上诉，上诉法院受理是否对其公正；法院是否可以采取其他救济措施等。
（4）上诉许可的审查。根据1999年《接近正义法》第54条第4款，上诉审法院可以不经听审程序而径行审查上诉许可审查。如果上诉审法院仅通过书面审查就驳回上诉许可申请，根据新规则第52.3条第4、5款，上诉人有权在通知书送达7日内要求法院通过听审程序重新审查上诉许可申请。但是如果当事人未申请重新审查的，期间届满该决定就具有终局效力。
（5）上诉许可做出时的事项限制。根据新规则第52.3条第7款，上诉审法院在做出许可上诉申请命令的同时，还可以就上诉审的争点（issue）进行限制。这样，在其后的上诉审中，法官就可以迅速地驳回当事人就其他争点进行审理的申请。不过在得到上诉审法院特别许可的情况下，当事人也可以在上诉审中提出其他的争点，但是这种申请被要求应该尽可能早地在诉讼的初期就告知上诉审法院及被上诉人。
2．上诉审的案件管理（CaseManagement）
作为普通法系民事诉讼的源头，英国传统上是一个实行典型对抗制诉讼模式（adversarysystem）的国家。在这种讼模式下，法院不能也不愿承担调查争点的职责，而仅仅是充当公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障当事人的诉讼自由为已任，而不能对其有所限制。为了追求案件的公正，法官往往并不在意当事人所采用的是否过于繁琐与耗费。而当事人为了达到在经济上拖垮对手的目的，往往在包括上诉审的各种环节中滥用对程序的控制，造成诉讼不必要的拖延和费用。可以认为，对抗性诉讼模式与由此产生的诉讼文化成为英国民事司法制度所有弊端的深层次原因。认识到这一点，沃尔夫勋爵主张必须对英国现有的诉讼文化进行重大的变革，法官必须取代当事人对案件的各个阶段进行控制，即加强对案件的管理。当事人的诉讼行为只能在法官的管理下才能在法律规定的范围内实施。[21]为此，新规则第3.1条第2款在明确规定法院案件管理命令的范围的同时，还特别规定法院为管理案件和推进新规则的基本目标，可以采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。
（1）上诉许可程序中的案件管理
（2）上诉审理中的案件管理
（3）上诉判决前的案件管理
当上诉案件经过了实质审理，并且上诉法院已就判决准备就绪时，如果上诉法院希望被告知判决作出之后当事人要寻求的结果性命令（consequentialorders），诉讼指引第15.12条规定上诉法院可以在宣告判决前2个工作日内向上诉人的律师提出书面判决副本，但有一个限制条件：在预定的宣告判决1个小时前，当事人的律师不得将判决内容告知其当事人。因此，在实践中判决的第一项目皆标明如下字样：“未经批准的判决：不得复制或在法庭上使用。”英国之所以规定这种制度，主要的目的是为了在法院进一步进行合议时让上诉人的律师能够就未决的争点进行有效的准备。因此，一旦当事人没有委托诉讼人，根据诉讼指引第15.14条，则可与其他当事人的律师一起获悉判决副本，但在宣告之前判决仍属保密。
（4）对案件管理决定的上诉
根据诉讼指引第4.4条，当事人可以就当事人的案件管理决定（注意这里的案件管理决定包括了一审案件中法院所做的所有案件管理决定）提出上诉。但为贯彻民事诉讼基本目标，法院只能对大量案件管理决定中的一小部分给予上诉许可。当事人申请法院对案件管理决定做出上诉许可的，法院只能基于如下的因素进行自由裁量：A.有关事项是否足够重要，以致支出上诉费用为合理；B.上诉的程序法律后果是否比案件管理决定更为重要；C.在开庭审理时或开庭审理后，对有关事项作出决定是否更加便利。
3．上诉审审理范围的限制——上诉法院的角色定位
根据理论界的一般看法，当今世界各国民事上诉制度可以分为复审制、事后审制与续审制三种模式：复审制是指上诉审法院从头开始审理，当事人和法院均得重新收集诉讼所需要一切证据，而不论一审法院的裁判正确与否，也不问第一审法院所使用的诉讼资料为何的制度；事后审制是指第二审法院专门以审理第一审法院的判决内容及诉讼程序有无错误为目的，仅审查第一审所使用诉讼资料及当事人的主张，而不使当事人在第二审中再提出新的事实与证据的一种制度；续审制则是指第二审法院续行第一审程序，审理时不仅承续第一审程序的全部诉讼资料，当事人还可提出新的证据支持其主张。
英国民事上诉的传统模式，根据成文法的规定，似乎可以认为采用的是复审制。因为根据《最高法院规则》O59r3（1）的规定，上诉法院处理上诉，以重新听审的方式进行。“这就是说，上诉法院与过去的普通法法院不同，现在不像过去那样限于认为原审理有缺陷时，才命令进行新的审理（newtrial）。如果自从原来的听审之时起，当事人的权利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影响，或者案件事实方面发生重大的改变，上诉法院应该考虑这些新的情形。”此外，按照《最高法院规则》O59r10(2)，当事人在上诉审中可提出关于事实问题的新的证据，这些新的证据通常包括“自从审理之后发生的事实”与“关于非接着发生的事实”两大类。[25]
必须指出的是，在英国的判例法上，上诉审中提出新证据的做法逐渐受到限制，其中最具代表性是通过1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall规则”。根据该规则，在上诉审中，只有当新证据属于下列情形时才可以被接受：（a）在下级法院的听审中虽经合理的努力仍难以获得；（b）将很有可能对案件产生重大的影响；（c）具有明显的可信性。这样做的目的主要是督促当事人在一审中就尽可能地提出证据，而避免有意将争点留到上诉审，以期获得证据突袭的效果。
在对英国民事司法改革具有决定性意义的《接近正义》最终报告中，沃尔夫勋爵将上诉法院审理上诉案件可能的模式区分为以下三种情形：[26](a)完全的重新听审（completerehearing）。这意味着整个案件将被重新听审（即便这并非应一审案件的原告，而是应上诉人的要求）。上诉法院将不受下级法院行使裁量权的约束。一旦二审审理开始，口头证据将被重新审理。事实上，这与其说是上诉不如说是第二次的听审。(b)重新听审（rehearing）。这种模式已经在《最高法院规则》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是说上诉审理的范围受到上诉人请求的约束，所有证据的提出与案件的审理可以通过书面的方式进行审查，法院可以直接作出判决以撤销下级法院的判决。但是口头证据将不会被听审并且仅在有限的情况下当事人才可以提出新的证据。（c）对裁判的审查（reviewofthedecision）。如果认为裁判确有错误，将发回下级法院进行重新的审理，它更接近于司法审查或民事案件的“废弃案件程序”（cassation）。”
新规则对民事上诉审理范围的限制一方面使上诉审模式出现由复审制（如果可以这样认为的话）向续审制的转变，另一方面更以成文法的形式认可与发展了“LaddvMarshall规则”，事实上在某种程度上这种上诉模式已经接近事后审。英国在民事上诉模式上这种改变是如此深远，以至于“白皮书”的编辑者认为，“引述任何以前规则的权威性做法也不可能帮助法院解决在适用诉讼指引第52.11条可能出现的各种问题。”[30]根据2002年8月英国大法官办公厅发表的《进一步调查：民事司法改革的持续评估》的说明，这种改革最直接的影响，是使民事上诉案件急剧地减少了。[31]
五、结语
“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的。通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所做的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式的议论’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我国的司法改革在立足本国国情、重视本土资源的同时，还应当借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性的进展。
考察英国民事上诉制度的改革，我们清晰地看到一种“从理念到规则”的进程，即在全面审视与深刻反思本国民事上诉制度之缺陷的基础上，根据本国国情设定改革的目标与原则，并在该目标和原则的指引下逐渐展开具体的规则设计。其中引人深思的一点经验是，英国所确立的民事上诉制度改革目标和原则，并不囿于上诉制度本身，而是蕴涵着该国民事司法改革的整体理念，从而使上诉规则的设计能够与民事诉讼的其他制度相互协调与配合。把握这样一种改革进程，不仅有助于我们深刻理解英国民事上诉改革措施的原因并进行理智的借鉴或移植，同时也在无形中为我国民事上诉制度的重构昭示着一种进路。
（作者系厦门大学法学院教授、西南政法大学博士研究生，通讯地址：361005福建省厦门市厦门大学法学院
注释：
[2]这种矛盾根据英国学者StuartSime的解释，是在鼓励判决的终局性与纠正判决的错误之间求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。参见StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.
[3]近年来，在各种报刊上经常可以看到这方面的报道。例如：《三级法院，四个判决，八年官司，一张白纸》，载《南方周末》1998年6月5日；《两审终审制：无法终审的现实》，载《中国律师》1999年第10期；《诉讼七年还在二审，如此延宕谈何效率》，载《法制日报》2001年3月24日。
[4]参见陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期；张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》，载《现代法学》2000年第1期；杨荣新、乔欣：《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
[5]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第598-600页。
[6]参见齐树洁：《接近正义：英国民事司法改革述评》，载《人民法院报》2001年9月12日。
[7]有关英国法院体系的具体论述，参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第2~11页。
[8]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第366~367页。
[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.
[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]参见何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第478页。
②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.
[12]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。
[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.
[15]沃尔夫勋爵在其《接近正义》（AccesstoJustice）的中期报告中指出，民事司法制度应具备的原则包括确保诉讼结果的公正性与公平性、以合理的速度审理案件、诉讼程序为当事人所理解、节约司法资源与组织案件的管理等。具体内容可参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2002年版，第552页。
[16]参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第364-365页。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[18]王建源：《论民事上诉制度之重构——以上诉权为中心》，全国法院系统第十四届学术研讨会论文（2002年）。有关英国分配正义哲学的论述，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第46~48页。
[19]所谓“具有胜诉希望”，根据沃尔夫勋爵（LordWoolf）的解释，要求这种希望是现实的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第605-606页。
[25]WFR，p161，§32.
[26]根据诉讼指引第52章第9.1条，如对行政官员、其他人士或机构作出的裁决提起上诉的，且行政官员、其他人士或机构存在下列情形之一的，则对上诉的审理应重新举行听审程序：（1）作出有关裁决未举行听审程序的；（2）举行审理程序并作出有关裁决，但所适用的程序未考虑有关的证据的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.
甲乙丙三方协商一致，达成如下共识，并签订本借款合同。
一、借款金额
甲方同意向乙方出借人民币万元整(万元整)。本合同签署后，甲方将往乙方提供的银行账号上转入资金万元，乙方提供的银行账号为：(支行)
二、借款期限
乙方借款期限为个月，自年月日至年月日止。
三、借款利息和支付期限
每月利息为人民币元，直至本金还清日止。利息应在每个月的第日支付。
四、借款用途
五、借款的偿还
乙方须在该笔借款到期前分期偿还该笔借款或者在到期日前一日一次性偿还该笔借款。如发生下列情形时，甲方有权立即向乙方提起收回该笔借款，同时依法采取相应的措施：
1.乙方未按本合同的约定使用该笔借款;
2.在本合同有效期内，乙方因经营管理不善或者出现转让、转移资产以及其他影响偿还该笔借款的情况;
3.乙方明确表示或者以自己的行为表明不履行本合同的任何一项义务或担保人丙违反合同中为其设定的任何一项义务。
六、提前还款
本合同项下的借款本息允许乙方提前偿，利息按照实际借款期限计算。但乙方应承担因提前偿还发生的费用。
七、合同的变更和解除
本合同生效后，甲乙丙任何一方不得擅自变更和解除本合同。任何一方要求变更合同内容或者解除合同必须以书面形式提前30天通知合同的其他方。未达成协议前，原合同继续有效。
八、违约责任：
1.如乙方逾期支付利息或者本金的，甲方有权以未支付的本金和利息为基数，按照银行同期同类贷款4倍利率计收违约金。
2.如乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应该承担甲方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他一切实现债权的费用。
九、抵押及担保
1.为保证本合同项下的借款能够得到清偿，乙方将所有的房屋抵押，该房屋位于深圳市区路，房地产名称为，房产证号为号。
2.乙方在本合同生效之日将抵押物权属证明文件交甲方，抵押期间该抵押物权属证明文件由甲方代为保管。
3.担保人丙方对本合同项下的借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)、鉴定、登记等所有费用承担连带责任。
十、费用与合同有关的费用(包括但不限于评估、保险、鉴定、登记、保管等费用)均由乙方承担。
十一、其他约定
1.乙方同意，如乙方到期不能全部偿还该笔借款本息，愿意直接接受人民法院的强制执行。
3.本合同由合同各方签字或盖章后生效，至本合同项下借款本息全部清偿后终止。
4.若因本合同发生争议，双方应协商解决，若协商不能解决的，合同双方应在合同签订地提起诉讼。
5.本合同未尽事宜，由甲乙丙另行订立合同，另行订立的合同作为本合同附件，与本合同具有相同的法律效力。
6.本合同一式叁份，甲乙丙各执一份，均具有同等的法律效力。
7.本合同于年月日在签订。甲方：乙方：
年月日年月日
丙方：
年月日
借款合同范文二借款方：福建康美奇经贸有限公司
贷款方：杨增金
一、借款用途
借款方为进行公司经营活动，向贷款方申请借款。
二、借款金额
借款方向贷款方借款人民币壹佰万元整。
三、借款利息
自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利为5%。借款方如果不按期归还款，逾期部分加收利率0.5%。
四、借款期限
借款方保证从20xx年3月23日起至20xx年5月30日止，按本合同规定的利息偿还借款。贷款逾期不还部分，贷款方有权限期追回贷款。
五、条款变更
因国家变更利率，需要变更合同条款时，由双方签订变更合同的文件，作为本合同的组成部分。
六、权利义务
贷款方有权监督贷款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。贷款方提前还款的，应按规定减收利息。
七、保证条款
(一)借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
(二)借款方必须按合同规定的期限还本付息。
(三)借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。
(四)需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。
八、合同争议的解决方式
本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。
九、本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。本合同一式2份，双方各执1份。
借款方：福建康美奇经贸有限公司
合同签订日期：20xx年03月23日
借款合同范文三借款人姓名：
借款金额：
甲方(借款人)：身份证号码：
借款人、贷款人经平等协商，就贷款人向借款人发放贷款事宜达成一致意见，特订立本合同。
第一条贷款金额
本合同项下借款金额为：币种人民币，大写元整，小写￥(大小写不一致时，以大写为准)。
第二条借款期限
本合同项下借款期限为，自实际提款日起算(分次提款的，自首次实际提款日起算)。即年月日至年月日，实际提款日以借据(详见附件《借款借据》)为准。
第三条借款用途
本合同项下借款用途为。未经贷款人书面同意，借款人不得改变借款用途，贷款人有权监督款项的使用。
第四条借款利率与计结息
1，借款利率：固定利率，年利率%，借款期限内合同利率不变。
2、利息计算，利息从借款人实际提款日起算，按月计算：即按实际提款额和用款月数计算，具体公式为：
利息=本金x实际用款月数x月利率;
月利率计算基数为一年12月，换算公式：月利率=年利率/12。
3、结息方式：甲方应在每次提款前预付壹个月利息，其余每月按月结息，按每次提款对应日(如无对应日则按当月最后一日)作为结息日。
若贷款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该贷款本金的最后一期清偿日为付息日，借款人应付清全部应付利息。
4、罚息
(1)对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按本款约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止。对既逾期又挪用的贷款，按照较高的罚息利率计收罚息。
(2)对借款人不能按期支付的利息以及罚息，以本条第3款约定的结息方式，按本款约定的罚息利率计收复利。
(3)罚息利率，逾期贷款罚息利率在原贷款利率基础上加收50%确定，挪用贷款罚息利率在原贷款利率基础上加收100%确定。
第五条提款条件
借款人提款须同时满足下列条件：
l、本合同及其附件，本合同项下保证合同、抵押合同、质押合同(如有)等均已生效;
2、借款人己按贷款人要求提供担保，担保合同己生效并完成法定的审批、登记或备案手续;
4、法律规定及双方约定的其他提款条件。
上述提款条件未满足，贷款人有权拒绝借款人的提款申请.但贷款人同意放款的除外。
第六条提款：甲方凭抵押物抵押登记受理回执原件提款人民币元整。
第七条借款发放和资金支付
l、借款人指定如下账户作为借款发放账户，户名：，账号：，开户行：。
2、借款资金发放后，借款人应根据贷款人的要求及时提供借款使用记录和资料，应提供的资料包括但不限于等。
3、发生下列情形之一，贷款人有权重新确定借款发放和支付条件或停止借款资金的发放与支付：
(1)借款人信用状况下降或主营业务盈利能力不强;
(2)借款资金使用出现异常;
(3)借款人未按贷款人要求及时提供借款资金使用记录和资料;
(4)借款人违反本合同约定用途支付借款资金;
(5)借款人或第三人提供的担保物灭失或贬值幅度达30%及以上;
(6)本合同项下的保证人承债能力下降(包括但不限于对外借款、涉诉重大案件、对外提供担保等)。
第八条还款
2、除双方另有约定外，在借款人同时拖欠借款本金及利息的情况下，贷款人有权决定偿还本金或偿还利息的顺序;在分期还款情形下，若本合同项下存在多笔到期借款、逾期借款的，贷款人有权决定借款人某笔还款的清偿顺序;借款人与贷款人之间存在多笔己到期借款合同的，贷款人有权决定借款人每笔还款所履行的合同顺序。
3、贷款人指定以下账户为还款账户：户名：，账号：，开户行：。
第九条担保
1、在贷款人向借款人发放贷款之前，借款人必须向贷款人提供下列担保方式：
(1)下列保证担保人(含法人/自然人/其他组织)另行与乙方签订独立于本合同的、不可撤销的、连带责任保证担保合同。
(2)下列抵押人/质押人另行与乙方签订独立于本合同的、不可撤销的抵押担保合同/质押担保合同，合同编号如下：
2、上述担保合同或协议将另行签订，并构成本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。如本合同的约定与具体的担保合同或协议书的约定不一致的，以具体的担保合同或协议书的内容为准。
3、借款人保证贷款人为上述担保措施的唯一受益人，并享有排他的权利。若借款人对提供的上述担保物在本合同签订前或签订之后有重复抵押/质押、再抵押/质押、转让、转移、出租或其他任何影响贷款人利益的行为，贷款人将通过有关司法机关依法追究其民事责任。
4、在借款人出现逾期还贷或担保人违反上述保证担保合同、抵押担保合同、质押担保合同的约定或借款人有其他违约行为，侵害了贷款人担保权利时，贷款人可向借款人行使或预先行使追偿权并向担保人主张担保权利，直至贷款人收回借款人应清偿的全部债务(包括：主债权及其利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、资金占用费、实现债权的费用及借款人应支付给贷款人的其他费用)为止，借款人自愿放弃任何形式或理由的抗辩。
(1)借款人具备签订和履行本合同所需的完全民事权利能力和行为能力：
(2)签署和履行本合同系基于借款人的真实意思表示;且己征得配偶同意。
(3)借款人在本合同项下向贷款人提供的全部文件资料是真实、完整、准桷和有效的，不含有与事实不符的任何重大错误或遗漏任何重大事实。借款人应向贷款人提供的资料包括但不限于以下内容：
①个人身份证明材料：身份证明、户口证明、婚姻证明(有配偶的需提供配偶身份证明、户口证明);
④经营企业资产状况：经营企业现有财产清单及名单项下财产所有权凭证、有效证明书;银行开户情况、贷款卡及年检登记卡、银行对账单;购销合同;企业财产保险单：
⑤担保证明资料：设定抵押、质押物权名称、编号、实物照片及所有权凭证(不动产含产权证、共有权证和最新查册信息等);股权凭证：有价证券凭证，证券公司出具的开户手续、股东代码卡;
⑥其他必要的文件及资料。
(4)借款人未向贷款人隐瞒可能影响其和担保人财务状况和履约能力的事件，包括但不限于下列事项：
①借款人与配偶或其经营企业存在未按期偿付的应付债务，有恶意拖欠银行贷款本息或信用卡恶意透支等行为;
②借款人与配偶或其经营企业股东或法定代表人等涉嫌重大违纪、违法或法律纠纷：
③借款人经营企业在最近一年内的生产经营过程中发生重大违规违纪行为，现任高级管理人员有重大不良记录;
④借款人与配偶或其经营企业存在尚未了结的重大诉讼案件、非诉讼法律纠纷、行政处罚或争议;
⑤借款人与配偶或其经营企业存在重大债务或重大或有负债;
⑥借款人与配偶存在赌博、吸毒等不良行为或犯罪记录：
⑦借款人与配偶或其经营企业存在尚未向贷款人披露的向第三人担保之情形。
(6)借款人及时、全面、准确地向贷款人披露了关联方关系及关联交易
2、借款人承诺如下：
(2)按照本合同约定的期限和用途提取和使用借款，接受贷款人的定期或不定期的信贷检查与监督，并给予足够的协助与配合;
(3)如借款人或其配偶进行对外投资、对外担保、实质性增加债务融资、重大资产和债权转让等以及其他可能对借款人的偿债能力产生不利影响的行动时，须事先征得贷款人的书面同意;
(4)如借款人经营企业进行合并、分立、减资、股权变动、入伙、退伙、对外投资、对外担保、实质性增加债务融资、重大资产和债权转让等以及其他可能对借款人的偿债能力产生不利影响的行动时，须事先征得贷款人的书面同意;
②借款人家庭的收入、财产、负债情况等发生重大变化;
④借款入主营企业或担保企业进行任何形式的联营、与外商合资、合作、承包经营、重组、改制、计划上市等经营方式的变更：
⑤借款人及其配偶、主营企业或担保人涉及或可能涉及重大经济纠纷、重大诉讼或仲裁案件，或财产或担保物被查封、扣押、监管或被强制执行，或被司法机关、税务、工商等有权机关依法立按查处或采取处罚措施;或在担保物上设置新的担保;
⑥借款人主营企业或担保企业歇业、解散、清算、停业整顿、被撤销营业执照、(被)申请破产等;
⑦借款入主营企业或担保企业股东、董事和现任高级管理人员涉嫌重大案件或经济纠纷;
⑧借款人或担保人在其他合同项下发生违约事件;
⑨借款人或担保人发生重大经营损失、出现经营困难或财务状况发生恶化等一切影响贷款人权益的重大事项;
(7)为了便于贷款人实现权利，借款人承诺贷款人有实现权利的选择权，如贷款人认为通过向法院申请支付令或通过办理强制执行公证文书更有利于实现到期权利，则贷款人可在借款人逾期还贷事实发生之日起，即刻向贷款人所在地有管辖权的人民法院申请支付令，或持具强制执行效力的公证文书直接请求人民法院执行庭申请强制执行，借款人将无条件放弃抗辩权。否则视为借款人为欺诈行为。
(8)借款人对贷款人寄出或以其他方式送达的各类通知及时签收。
(9)借款人承担因本合同订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于公证费、诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费、保险费等。
(10)借款人承诺的其他事项：。
3、贷款人承诺：
(1)按照本合同约定向借款人发放借款。
(2)对借款人提供的有关其身份、财务和生产经营方面的非公开资料及信息保密，但法律法规另有规定和本合同另有约定的除外。
第十一条违约行为及违约责任
l、发生下列事项之一即构成或视为借款人在本合同项下违约：
(1)借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务;
(2)借款人未按本合同的约定方式支用贷款资金或未将获得的资金用于本合同约定的用途：
(4)发生本合同第十条第2款第(3)项和第(4)项等规定的情况，贷款人认为可能影响借款人或担保人的财务状况和履约能力，而借款人不按贷款人的要求提供新的担保、更换保证人;
(5)借款人信用状况下降，或借款人的家庭收入、资产和负债情况发生重大变化，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的;
(6)借款人在与贷款人之间的其他合同项下发生违约事件;借款人与其他金融机构之间的授信合同项下发生违约事件;
(7)借款人未经贷款人同意而将重大资产转让给第三人(包括无偿赠与和有偿转让)的：
(8)借款人生产经营、对外投资等发生重大不利变化，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的;
(9)借款人与配偶或其经营企业股东、法定代表人或负责人、合伙人、主要投资者个人或关键管理人员涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁或其资产被查封、扣押或被强制执行，或被司法机关或税务、工商等行政机关依法立案或依法采取处罚措施，或因违反国家有关规定或政策被媒体曝光，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的：
(10)借款人及其配偶或其经营企业主要投资者个人、关键管理人员异常变动、失踪或被司法机关依法调查或限制人身自由，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的;
(12)借款人经营企业已经或可能歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、申请(或被申请)破产等;
(13)借款人及其配偶或其经营企业法定代表人或负责人、合伙人、主要投资者个人或关键管理人员有涉及黑社会活动、吸毒、赌博、走私等违法行为;
(14)借款人及其配偶或其经营企业发生欠税、欠费或经常性拖欠职工工资情况;
(15)担保人违反担保合同的约定，或在与贷款人之间的其他合同项下发生违约事件;
(16)借款人或担保人抵押、质押的财产或所有权凭证、担保资料不实，致使贷款人无法实现债权的;
(17)在合同履行的过程中，如果借款人或担保人具有转移、损害、拆卸、更换抵、质押物的重要部件的行为的;
(18)借款人虚构事实，故意骗取贷款的;
(19)借款人在本合同签订后，未按合同的规定向贷款人提供任何担保方式，或者借款人向贷款人提供的担保方式不符合本合同的约定;
(20)借款人发生危及、损害或可能危及、损害贷款人权益的其他事件。借款人出现上述的行为涉嫌构成犯罪的，贷款人有权向有关部门举报。
(1)要求借款人、担保人限期纠正其违约行为;
(2)要求借款人、担保人继续提供经贷款人认可的担保和担保物;
(3)全部、部分调减、中止或取消、终止对借款人的授信额度;
(4)全部、部分中止或终止受理借款人在本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下的提款等业务申请;对于尚未发放的贷款，全部、部分中止或取消、终止发放、支付和办理;
(5)宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期，立即收回未偿还款项;
(6)终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同;
(7)要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失;
(8)行使担保物权;
(9)要求保证人承担保证责任;
(10)法律法规规定、本合同约定或贷款人认为必要的其他措施。
3、借款到期(含被宣布立即到期)借款人未按约偿还本息的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。
4、借款人未按期偿还借款本金、利息(包括罚息和复利)或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体进行公告、向人民法院申请支付令、提起诉讼等方式催收。
第十二条合同的生效、变更与终止
2、本合同签订后，任何一方需变更或修改合同时，须事先书面通知对方，经双方完全协商一致并签订书面协议后方有效，任何变更或修改均构成本合同不可分割的组成部分。除变更部分外，本合同其余部分依然有效，变更部分生效前原条款仍然有效。
3、本合同的变更和解除，不影响缔约各方要求赔偿损失的权利。本合同的解除.不影响有关争议解决条款的效力。
第十三条法律适用和争议解决
1、本合同在中华人民共和国境内签订，适用中华人民共和国法律。
2、在本合同生效后，因订立、履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，借款人与贷款人双方应协商解决，协商不成应采取以下第种方式处理：
(1)向贷款人所在地有管辖权的法院提起诉讼：
(2)向广州仲裁委员会申请仲裁。
3、在争议解决期间，若该争议不影响本合同其他条款的履行，则该其他条款应继续履行。
第十四条附件
下列附件及经双方共同确认的其他附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力：
1、提款申请书;
2、借款借据;
3、委托扣款还贷协议。
第十五条权利和义务转让
1、未经贷款人书面同意，借款人不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人：
2、贷款人有权将其在本合同项下的权利部分或全部转让给第三方，贷款人的转让行为无须征得借款人同意。
第十六条其他约定
1、贷款人未行使或部分行使或迟延行使本合同项下的任何权利，不构成对该权利或其他权利的放弃或变更，也不影响其进一步行使该权利或其他权利。
2、本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。
4、本合同的条款标题仅用于参考，不构成对本合同的任何解释，对标题项下内容及其范围也不构成任何限制。
5、提款日、还款曰如遇法定节假日，则顺延至节假日后的第一个工作日;
6、贷款人因法律法规、监管规定变化或者监管部门要求，不能履行合同或不能按照合同约定履行的，贷款人有权终止或依据法律法规、监管规定变化或监管部门要求变更履行本合同及其项下单项协议。因该种原因致合同终止或变更使贷款人不能履行或不能按照合同约定履行的，贷款人免除责任。
第十七条本合同未尽事宜，由甲乙双方另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等的法律效力。
第十八条本合同一式份，借款人执份，贷款人执份，登记机关执份，每份均具有同等法律效力。
借款人：(签字加指模)
内容提要:我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。
笔者认为，上述内容的修改尚不足以满足我国人民法院处理涉外民事案件的需要。在涉外实体法方面，我国已于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，与此相应，在涉外程序法方面，应当制定比较完善的涉外民事诉讼法，即在民事诉讼法典中建立比较完善的涉外民事诉讼程序制度。
笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。
一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素
关于民事诉讼法规范的适用，还应当注意“适用多数同一裁判”的理论。该理论的主要内容是，假使所有涉及该法律关系的国家的法律，或至少其中大多数国家的法律指向使用同一实体法和诉讼法，或者都承认同一国家的立法管辖权和法院管辖权，而且这种实体法和诉讼法以及这种立法管辖权和法院管辖权不同于依据法院地法中的冲突规范指定的法律或者立法管辖权和法院管辖权，则受诉法院应当抛弃后者而适用前者。其根据主要在于“适用多数同一裁判”可以在冲突规范和管辖权方面促进国际合作。但是，批评者认为，“适用多数同一裁判”理论可能无视国家主权。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地国主权的前提下，“适用多数同一裁判”理论的适用才具有合法性和合理性。
在当今涉外民事诉讼领域，还应当注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定民事诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。
二、关于我国涉外民事诉讼程序的基本原则
我国《民事诉讼法》第5条和第二十三章对涉外民事诉讼的程序原则作了规定，主要有：适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则。以上原则可以概括为信守国际条约原则、适用法院地法原则。诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则可纳入信守国际条约原则。适用我国民事诉讼法原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则可归属于适用法院地法原则。这些原则一方面确立了我国涉外民事诉讼中诉讼法规范选择适用的标准，另一方面也确立了我国涉外民事诉讼中法院和当事人应当遵守的诉讼原则。这些原则体现了涉外民事诉讼的特殊性，有别于国内民事诉讼。
虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：
（一）违反法院地国的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）
在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序，只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。在涉外民事诉讼中，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用，但是，若不当或过分运用之，则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。
（二）不存在互惠
当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。[7]（P143－146）笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，往往成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础，则可能因不存在互惠而得不到司法协助。
（三）原告实施欺诈性法律规避
在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。因原告实施欺诈性法律规避而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是，前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策，并且前者是当事人故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，比如前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。
（四）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用
三、关于外国人在我国民事诉讼中的地位
外国人在我国民事诉讼中的地位主要涉及外国人民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼等问题。
因此，关于民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力及法定民事诉讼，通常的做法是首先适用当事人属人法中的民事诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人确定法定诉讼人。
四、关于涉外民事诉讼管辖
（一）规定一般地域管辖
在涉外民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否为我国公民，只要被告在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就拥有管辖权，至于具体管辖法院则依《民事诉讼法》第二章的有关规定来确定。
在国际上，一般情况是，住所地主要由两个因素来认定：长住的意图、久住的事实。不过，惯常居住地作为管辖的联结因素的作用越来越大。《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国住所地确认制度有一定借鉴意义。根据该公约第2条的规定，自然人的住所应依下列顺序予以确认：（1）其惯常居所所在地；（2）其主营业所所在地；（3）在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；（4）在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。
（二）完善协议管辖制度
此份“民事诉讼法修改草案”将国内与涉外协议管辖予以统一，这是合理的。但是，笔者认为，尚需完善下列内容：
1．完善涉外管辖协议的合法要件
（1）适当限制涉外协议管辖的适用范围。我国现行涉外协议管辖适用于一审合同纠纷案件或其他财产权益纠纷案件，并且不适用于我国《民事诉讼法》和我国缔结或参加的国际条约规定的由我国专属管辖的案件。我国应当扩大专属管辖的适用范围，从而适当限制涉外协议管辖的适用范围。
（2）适当放宽明示协议管辖的协议形式。我国《民事诉讼法》第244条关于明示协议管辖采取书面形式的规定，在实务中不太适应涉外民事交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，管辖协议如以下列形式签订或确认，则在形式上应是有效的：书面形式；当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。
（3）默示协议管辖须有当事人（被告）的行为证明才能成立。对此，我国《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。换言之，关于判断被告是否默示同意法院管辖权，在我国须具备被告对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。关于被告对管辖权提出异议的期间，应当适用我国《民事诉讼法》第38条的规定，即应当在提交答辩状期间提出。至于应诉答辩的判断标准，我国法律没有具体规定。许多国家的判断标准主要是被告是否就案件实质问题作出了答辩。被告答辩方式包括提出答辩状、通过律师出庭答辩等，若被告提起反诉，则就本诉视为同意管辖。《海牙国际有体动产买卖协议管辖公约》第3条对默示协议管辖的限制表现在“特别出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件实质问题进行辩论，而是对管辖权表示异议或要求解除扣押物等，这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据。若被告既对管辖权提出异议又对案件实质问题作出了答辩，则应视为承认法院管辖权。
2．加强对弱方当事人的保护
（1）根据《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第4条的规定，明示管辖协议在与第7条（消费者签订的合同）、第8条（个人雇佣合同）相冲突时无效，其目的在于保护弱者（消费者、受雇人）。就电子消费合同而言，目前许多国家倾向于实行以消费者居所地为确定司法管辖标准的强制规则，旨在保护本国消费者的利益。《布鲁塞尔公约》一方面规定消费者可以选择在本国进行诉讼，另一方面根据互联网合同中选择法院条款获得的管辖权具有专属性和有效性，旨在平衡消费者和商家的利益。
（3）我国立法应当允许当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议，裁定移送管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第28条规定，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院，但两造均为法人或商人者，不在此限。
3．完善管辖协议效力的规定
（1）在法院裁定受理案件前，应当根据涉外管辖协议的合法要件进行审查；同时，双方当事人可以合意解除管辖协议，并且对管辖协议的效力，一方当事人有异议的，可以请求法院裁定撤销。
（2）对管辖法院约定不明确的，应当允许当事人以补充协议的方式予以补正。我国要求协议管辖的法院必须是明确的和唯一的。笔者认为，若选择的管辖法院的名称不准确，但能够确定具体法院的，应当认为是选定了法院，允许当事人纠正管辖法院的名称。若选择两个以上国家的法院（此为共同管辖），管辖协议有效，当事人可以选择其一起诉（此为选择管辖）。
（3）合同中的管辖协议条款具有独立性。《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款中规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。合同中的管辖协议条款具有独立性，以管辖条款形式出现的管辖协议应被视为与合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的效力不应影响管辖条款的效力，即若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响。
（4）规定法定当事人变更后管辖协议的效力。所谓法定当事人变更（亦称诉讼承受），是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人，如当事人合并或死亡、债权债务合法转让等。在法定当事人变更的情形中，管辖协议对争讼的实体权利义务的继受人继续有效，但是，当事人订立管辖协议时另有约定、在债权债务转让时受让人明确反对或者不知有管辖协议等除外。
（三）完善专属管辖制度
我国现行涉外民事诉讼专属管辖的范围是比较狭小的。笔者认为，我国应当增加如下案件为我国人民法院专属管辖：
2．有关受我国法律支配的法人有效、无效或解散的诉讼案件；法人机构的决定有效、无效的诉讼案件；公司合并无效诉讼案件和股份有限公司发行新股无效的诉讼案件。对于这类诉讼，国际上较一致的意见是应由该法人属人法所属国法院专属管辖。
（四）规定必要管辖制度
在涉外民事诉讼中，涉外管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权国家的法院提起诉讼。为了避免这种司法拒绝，《瑞士国际私法》第3条规定了必要管辖：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”德国在制度和司法上无此规定和做法，但在理论上赞同此种规定和做法。
我国对“必要管辖”没有作出规定。笔者建议，我国法律可以作出如下规定：“本法未规定我国人民法院有管辖权，而诉讼在外国不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的我国人民法院有管辖权。”
（五）规定平行管辖制度
在非专属管辖的情形中，涉外民事诉讼领域存在着平行管辖问题。平行管辖亦称平行诉讼、一事多诉，是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。平行管辖主要有两种类型：（1）原告被告共通型，又称重复诉讼，是指就同一纠纷事实，同一原告在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形。（2）原告被告逆转型，又称对抗诉讼，是指基于同一纠纷事实，A对B在一国法院起诉，而B对A在另一国法院起诉。
对于平行管辖或一事多诉的处理，诸多国家往往根据本国立法确定其有无管辖权，不受“一事不再理”的制约。这是因为各国均有平等的独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务（国际条约另有规定的除外），并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求，再者若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行管辖则是给予当事人司法救济的机会。此外，在涉外民事诉讼中，肯定平行管辖还具有如下合理性，比如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。
但是，绝对允许平行管辖或一事多诉，可能产生如下弊端：（1）就同一纠纷可能作出两个以上相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（2）若作出两个以上判决，原告因多次胜诉而多次受偿，被告却须多次赔偿并且被多次拉入诉讼，这对被告是不公平的；（3）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（4）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条和第306条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，我国人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。
鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖问题，首先应当遵行有关条约的规定。若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：（1）若我国人民法院预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理，或者其判决将可能得到我国人民法院承认的，或者我国人民法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。（2）中止诉讼后，当事人能够证明或者我国人民法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理的，或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国人民法院承认的，我国人民法院恢复诉讼。（3）中止诉讼后，外国法院作出了判决且能被我国人民法院承认的，我国人民法院应当裁定终结诉讼。
（六）规定不方便法院制度
在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突。
不方便法院原则的适用条件主要有：（1）对适用该原则的案件，除受诉的国家法院外，其他国家法院也拥有管辖权；（2）在受诉法院进行诉讼存在显著不方便的因素；（3）存在一个对该案审判更为方便的他国法院。
一般说来，适用不方便法院原则，需要被告向我国人民法院提出申请，并要求被告释明存在另一个更方便的外国法院，我国人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。法院裁定中止诉讼后：（1）当事人能够证明，外国法院对该案不合理延迟审理，或因情势变更使我国人民法院变成方便法院的，裁定恢复诉讼；（2）若外国法院就该案作出了判决，且能被我国人民法院承认的，我国人民法院裁定终结诉讼。
五、关于涉外民事司法协助
对于涉外民事司法协助，我国民事诉讼法应当在送达诉讼文书、收集证据、外国裁判的承认与执行等方面予以完善。
（一）完善涉外送达制度
我国和大陆法系国家及地区普遍认为，送达诉讼文书是能够产生一定诉讼法和实体法效果的“司法”或“公权力”行为，不能由私人完成而应以“法院职权送达”为原则（即送达主体基本上是法院或专司送达的官员），也不允许外国法院对其本国国民在受送达国内直接送达诉讼文书。[11]英美法系由于将送达作为“私”行为，与国家主权无涉，所以诉讼送达主体多是公民、法人或社团组织，并且允许当事人协商送达方式。比如：美国法规定，对外国国家的人或处、对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行；英国法甚至规定，合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。强制性送达，旨在强制受送达人到庭作证或进行其他诉讼活动，受送达人不到庭作证或进行其他诉讼活动，则被视为藐视法庭而被处罚。
为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取受信主义（即到达主义）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。[12]若受送达人未对我国人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，可视为送达：（1）受送达人书面向我国人民法院提及了所送达诉讼文书的内容；（2）受送达人已经按照所送达诉讼文书的内容履行；（3）其他可以视为已经送达的情形。
（二）完善收集证据制度
关于收集证据的方式，目前我国不允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行取证。允许外国当事人及其诉讼人在本国自行取证的，主要存在于一些英美法系国家，特别是美国。至于大陆法系国家，仅有少数国家允许上述取证方式，比如《匈牙利民事诉讼法》第204条第2款规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。
我国应当允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据。其主要理由是：在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，不管是内国的当事人还是外国的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国），均应当拥有平等收集证据的权利。当然，外国的当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据时，不得违反我国法律并不得采取强制措施。
我国《民事诉讼法》第267条、第268条和第269条虽然规定了我国人民法院对外国裁判的承认与执行，但其规定过于粗略、操作性不强。笔者认为，我国民事诉讼法应当在如下方面进行完善：
1．明文规定可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类
可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类主要有：（1）司法文书，如外国法院制作的民事判决、临时救济裁决、调解书、支付令及诉讼费用的决定；具有财产内容的刑事判决和裁定等。（2）司法外文书，如外国仲裁裁决、调解书；具有执行内容的公证文书等。笔者建议，我国民事诉讼法还应规定一个兜底条款，即我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。
2．明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应予提供的法律文件或法律文书
这些法律文件或法律文书主要有：（1）申请书；（2）外国裁判的完整副本及外国法院出具的证明其已经确定的正式文件；（3）外国裁判已经送达的回证原本或者其他证明文件；（4）如果缺席判决的，提供证明已经合法传唤缺席一方当事人出庭应诉的文书原件或经证明的副本；（5）以上文件经证明无误的译本。此外，还包括我国和该外国共同缔结或者参加的国际条约和我国法律要求的其他必要文件。
3．规定包含可分割要素的和非补偿性赔偿的外国裁判的承认和执行
对于外国裁判包含可分割要素的，其中一个或多个要素可以分别予以承认或执行。对于外国裁判作出的非补偿性赔偿（包括警戒性或惩罚性赔偿），允许外国裁判至少在我国可能作出的类似或可比的赔偿范围内可以得到承认和执行。（注：非补偿性赔偿的外国裁判主要存在于英美法系国家，而大陆法系和我国有关民事赔偿主要是补偿性的，但是也存在少量的非补偿性赔偿，比如《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条。）
（四）具体规定拒绝承认或拒绝执行外国裁判的理由
对外国裁判的拒绝承认或拒绝执行，实际上是从消极方面规定我国人民法院承认或执行外国裁判的条件。
我国民事诉讼法应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判的具体理由。外国法院裁判具有下列情形之一的，我国人民法院应当拒绝承认或执行：（1）违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；（2）未确定的；（3）依据该外国与我国共同参加或缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；（4）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼的情况下作出的；（5）作出该裁判的诉讼程序不符合我国民事诉讼法基本程序原则的（包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利）；（6）是通过程序方面的欺诈获得的；（7）对于同一案件，在我国已经作出确定裁判的，或者我国已经承认和执行第三国对该案裁判的。此外，还包括具有我国缔结或参加的国际条约和我国法律规定的拒绝承认或执行的其他情形。
我国民事诉讼法还应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决等司法外法律文书的具体理由。就拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决而言，由于我国已经参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，所以应当按照该公约第5条的规定，对外国仲裁裁决的拒绝承认或拒绝执行的具体理由作出规定。至于拒绝承认或拒绝执行其他司法外法律文书的理由，可以参照上述拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判、外国仲裁裁决的具体理由。
注释:
[1]邵明：《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。
[2]肖佳灵：《国家主权论》，北京，时事出版社，2003。
[3]王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载《国际经济法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，2000。
[4]李双元：《国际民商事新秩序的理论建构》，武汉，武汉大学出版社，1998。
[5][6][7][8]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第二版，武汉，武汉大学出版社，2001。
[9]徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，北京，中国政法大学出版社，2001。
[10]盛勇强：《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》，1993（9）。
[11]黄进、李庆明：《诉权的行使与国际民事诉讼管辖权》，载《政治与法律》，2007（1）。