律师调查权研究于旭东律师律师文集

律师一种身份,也是一种职业,律师职业从无到有是社会分工的体现,律师要发挥其独有的作用,体现其存在的价值,必须具备一定的条件。律师在执行职务时享有他人不能享有的权利,能实施他人不能实施的行为,正是这一条件的体现。在司法程序中,律师有权提出证据证明自己所主张的事实或反驳对方的主张,这是律师在诉讼活动中行使自己诉讼权利的表现,也是律师享有的法律赋予的权利,而律师的调查权证权正是律师完全行使上述权利的体现。表面上看,律师的调查取证权是基于当事人的委托,但律师调查权本质上是国家为了平衡国家公权力与公民私权利保护问题,而在法律制度层面创设的旨在保护公民权益的基本制度,是天赋人权在当代司法环境的延伸适用,律师可以利用其职业的特点,更好地帮助当事人实现权益并同时保护其免受国家机关、社会组织和他人的侵害。本文认为,律师的调查取证是律师执业活动的固有权利,也是律师执业过程中承办法律事务基础性权利,如果没有该项权利,律师就充分开展代理和辩护等业务活动,该权利的取得是在执业活动中维护公民和其他组织合法权益的必然要求。

中国的本土没有资源产生律师制度,虽然中国古代有“讼师”、“刑名幕吏”,但这并不是近代意义上的律师,中国律师制度产生于“法律移植”。鸦片战争之后,西方列强与清政府签订了一系列不平等条约,通过领事裁判权制度的获取而将律师制度引入中国。随着时代的发展,律师制度逐步建立,但我国律师制度的建立准确地说应该是在民国时期,该阶段引进西方法律制度,同时规定律师拥有相应的调查权。

证据本身是客观存在的,但它需要律师主动地去发现和进行有效利用,这样它才能够对案件情况起到证明的作用,如果律师没有能力去发现并利用它,那么就无法用它证明案件客观情况,所以说,收集、调查证据是律师在承办法律事务中的基础性工作。律师在办理诉讼业务过程中,其主要责任是维护犯罪嫌疑人、被告人或者自己的委托人的合法权益,在提出辩护观点或者代理意见时,必须掌握扎实的证据。在案件事实面前,谁收集和拥有了证据,谁就具有发言权,证据是最有说服力的。律师只有通过调查取证活动获得有利于委托人的证据,才能给切实维护委托人的合法权益,否则律师的辩护观点或代理意见就会变成空中楼阁。赋予律师充分调查权,既是审判制度改革之必须,也是司法公正之基础,在一定程度上,还可以避免出现当事人因证据不到位而导致的司法审判形式公正现象。

诉讼过程要有一定的时效性,必须尽可能以迅速、快捷的方式解决问题,正如有句法谚所述“迟到的正义非正义”,所以在实现司法公正的前提下,提高诉讼效率也不容忽视。随着社会的不断发展变化,法院受理案件的呈逐年增多的趋势,但国家投入到司法领域中资源却是有限的,如果案件不能及时审理终结,势必影响到其他案件的受理。而赋予律师充分的调查权,可以尽量的减少法官调查取证的工作,避免因案情无法及时查清导致的多次重复开庭,防止无端增加当事人的诉讼成本,使法官集中精力组织开庭、分析判断证据。赋予律师律师有效的调查取证权利,律师可以迅速地收集到应该收集的材料,这样无疑可以提高诉讼效率。如果律师的调查权不能得到充分保障,由此导致的诉讼成本的增加往往导致超过诉讼本身获得的价值,无论出现怎样实体公正结果,诉讼本身也就失去了应有的意义。

(1)《律师法》对律师调查权的规定

2007年10月28日修订的《律师法》第35条规定,受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

(2)《刑事诉讼法》对律师调查权的规定

2012年3月14日修订的《刑事诉讼法》第41条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

(3)《民事诉讼法》对律师调查权的规定

2012年8月23日修订的《民事诉讼法》第61条规定,代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

(4)《行政诉讼法》对律师调查权的规定

《行政诉讼法》第30条规定,代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

(5)其他保障律师调查权的法律规范

(1)律师调查取证权的法律规范互相冲突

(2)律师调查权缺乏程序保障机制

(3)律师调查权缺乏法律救济机制

“没有明确权利的实现和救济途径,当事人收集证据的权利就被虚化了”。尽管《律师法》规定了律师的调查取证权利,规定律师调查取证不再需要被调查者同意,但由于没有规定被调查者的配合义务,因而律师还是很难行使调查权。

同时,新《刑事诉讼法》也规定,人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人调查收集证据,被调查者应当如实提供证据。新修改的《律师法》虽然规定了律师有调查取证的权利,在律师权利扩展方面迈开了重要的一步,但是仍然没有关于律师调查取证受到侵害后如何进行救济的规定,正所谓“无救济即无权利”,作为一种法律权利,应具有可行性,并有相应的制度保障,否则就是“纸上的权利,不是真正的权利”。而英美法系和大陆法系各国均赋予了律师的自行调查取证权,重视对律师取证权利的强力保障,都规定了第三者提供证据的义务,并规定了违规罚则,这些都是我国法律保障律师调查取证权方面所欠缺的。

一个由法律治理的社会是由多种互相配合的制度组成的,对律师调查权的立法保障,最终是对公民人权的有力保障,也是构建社会主义法治国家的必备要件,我国关于律师调查权的法律规定有着许多不符合现代国家法治理念的缺陷,使得律师行使调查权时举步维艰。

(2)残缺不全的律师调查权导致社会对于守法的预期大大降低

(2)2006年建设部颁布实施了《房屋权属登记信息查询暂行办法》,该办法将房屋权属登记信息根据保密等级分为对房屋权利记载的信息和原始登记凭证,明确规定查询机构应建立房屋权属登记信息查询制度,方便当事人查询有关信息,房屋权属登记机关对房屋权利记载的信息,单位和个人可以公开查询。而对原始登记凭证则允许特定人员和部门查询。律师无疑也是这一办法的受益者。该办法也提供了一个很好的立法典范,即根据信息的性质将信息分类,将属于物权公示类的信息作为初级信息,此类信息本来就应当向社会公众公开,因此任何人都可以查询;另外将涉及转让价格等隐私事项的信息有限制的公开,只有享有调查取证权的国家机关和本人有权查询。根据不同情况对信息作了区分,既实现了信息的公开,又避免了信息过度公开可能对公民隐私权造成的侵害,这不啻是一次巨大进步。

尽管调查取证权是法律赋予律师的一项基本权利,也是律师执业过程中一项重要的权利,近年来各种呼声要求保障律师的调查取证的权利,不少地方也推出了“调查令制度”希望破解这一难题。但是,随着网络技术的发展,“微博反腐”等现象的出现,作为律师,却是感觉到调查取证的权利越来越受到限制,没有法律保障的律师调查取证权根本无法落实到实处。

(1)部分政府部门以种种理由为律师调查取证设置障碍

(2)律师在其他非行政部门进行调查取证的可能性微乎其微

(3)律师办理非诉业务及诉前调查取证时往往陷入更尴尬的境地

由于目前少数允许律师调查取证的部门往往要求必须持有《受理案件通知书》才能进行查询,但在非诉及立案阶段,律师不可能取得法官签发“调查令”,其调查取证的权利没有任何的保障和救济措施,最终所谓的权利变成了一纸空文。如果律师办理企业合并这项非诉讼业务,必定需要对合并企业进行尽职调查,但实践中,律师无法独立对工商、税务等登记情况和企业的其他财产状况进行查询,直接挫伤市场主体的积极性,最终影响律师在社会中应有作用的发挥。又比如,在一起因竞业禁止产生的纠纷中,公司离职高管违反竞业禁止的约定入股具有同业竞争关系的一家公司。律师代理原公司的诉讼,在立案过程中,法院要求必须有该离职高管入股其他公司的工商登记证明才予立案,但是工商局要求必须有立案证明才能查询公司档案。因此,该案件在立案时就遭遇“连环套”,律师查询需要立证明,而法院立案需要工商登记,导致律师无所适从。

(4)检察机关的“尚方宝剑”导致辩护律师调查取证步履维艰

英美法系将证据收集权作为一项重要的权利予以明确,并以国家强制力保障律师取证权利的实现。而大陆法系国家,注重的主要是实体正义,在证据收集方面主要强调法官依职权调查的作用。但两大法系同样都对妨害调查取证的行为规定了惩罚措施。随着社会的发展,两大法系的诉讼文化互相影响导致民事调查取证制度之间互相借鉴,刑事诉讼中也在很多方面走向趋同。英美法系法学家吸收大陆法系的特点,进一步规范了当事人的取证行为。大陆法系国家也开始借鉴英美法系的发现程序,最大限度真实地揭露案件事实,从而保证诉讼程序的公正。下面对英美法系的两大典型国家美国和德国的律师调查权制度进行简要介绍。

(1)美国的律师调查权制度

在美国的民事诉讼过程中多种收集证据的手段,主要有录音证言、质问书、要求提出文书及物证、自白要求、身体和精神检查。这些收集证据的方法为律师调查取证提供了更多机会,有利于接近案件的事实,但实践中很有可能被律师滥用,结果严重影响诉讼效率,增加当事人的诉讼成本,故而美国也对其证据收集制度进行了修改,强化法院的职权作用,防止当事人及其代理人对上述程序的滥用。

(2)德国的律师调查权制度

德国法律对妨害调查取证的情况同美国一样也规定了惩戒措施。如一方当事人不服从法院依据对方当事人申请做出的提出证书命令,法院可以直接认定申请方所要证明的事实。还有,如果经过合法传唤后证人仍不到场,法院可以要求其承担因为不到场而产生的费用;同时还可以对其予以罚款处罚,如果拒不缴纳的话,还可对他采取拘留措施。

纵观我国的三大诉讼法以及律师法等法律规定,《民事诉讼法》只是侧面规定了律师的调查权,但主要规定的还是法院的调查权和律师的申请调查权,对律师的调查取证权没有任何保障性措施。而《刑事诉讼法》对律师调查权采取了和侦查机关极不平等的限制性规定,侦查阶段的刑事案件,律师不享有调查权,之后的审查起诉和审判阶段虽然律师享有了调查权,但需要经过被调查者的同意,这样律师的调查权就本无形中被悬置起来了。虽然《律师法》规定了律师的调查取证权利,但由于和诉讼法的规定不相衔接,甚至出现互相矛盾的情形,导致律师的调查权在法律规定层面无法得到保障。在法律规范层面上,各部门出台了自身的配合司法机关调查取证的规定,但对如何保障律师的调查权大多采取回避态度或者干脆规定不允许律师调查取证,这样造成律师的调查权行使举步维艰。

律师制度应该是现代的法律服务制度的主要制度,律师和律师执业所在的律师事务所应该是提供法律服务的核心。但我国可以依法从事法律服务的主体除了律师,还有法律服务工作者、企业法律顾问、专利登记代理人、商标登记代理人、公证员等。我国的律师制度发展到现在已经能够满足和保证现代法律服务的需要,我国的律师不但未能垄断诉讼服务市场,新的《民事诉讼法》还明确规定,除了律师外,基层法律服务工作者和当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人也是法定的诉讼代理人。而司法机关一般也不审查律师代理、公民代理是否真实,这样导致大量的法律服务工作者和其他人员冒用律师名义的人涌入法律服务市场。这必然带来社会对法律服务的评价不断降低,直接导致法制环境的恶化,造成整个社会难以积极配合律师行使调查权的情况屡屡发生。

研究律师的调查取证权利,必以其设立的正当性为宗旨。律师的调查权是律师存在和律师制度健康发展的基本需要,是社会对律师这一群体存在价值的确认方式,是律师权利得以实施的具体表现,并且律师的调查权自始就与律师这一社会群体存在的正当性紧紧联系在一起。

在律师调查权配置的合法性上,主要考虑符合国际法的规范和国家根本大法—宪法规范。在配置律师调查取证权利时,我国要考虑到我国加入的关于保护人权和律师作用的国际公约和国际条约规定义务。律师参与诉讼的目的就是帮助查明事实,从而达到诉讼双方都能接受的处理结果,而查明事实的过程本身就是体现公正的过程,赋予律师调查权可以在程序上保证诉讼双方在收集证据时能够公平竞争,最大限度地通过调查取证工作使案件的客观事实再现,最终实现司法公正。如果不在制度上做出控辩双方诉讼地位平等的规定,那么这个制度设计在程序正义方面就值得人们怀疑,这样的制度设计下的实体结果能否实现公正和公平就更值得深思了,故英美法系和大陆法系国家通过不同的方式赋予律师充分的调查权,保障了司法过程中的程序公正。如果赋予律师充分的调查权,还可以使民众对包括律师制度在内的法律法律制度形成坚定的法律信仰,从而实现了司法制度存在的价值。这样,作为提供法律服务的律师业,其职业威望和制度本身也就相应地形成,保证了律师职业的长久良性发展。

诉讼过程中,如果诉讼双方都不能提供有效证据,那么,其主张就不能获得法院的支持,应当依法承担不利的法律后果。出于对自己有利的目的,诉讼双方都会从自身利益出发而调查提供证据,在很多情况下,双方的证据是互相矛盾的,如果赋予律师充分的调查权,虽然律师会从利于自己委托人的角度出发,将不利于己的证据加以隐藏,但对方律师会从同样的角度出发,将不利于对方的证据加以出示,如此一来,不用法官调查取证,客观证据就可以完全展示在法官面前,这样法官就可以依据自身的法律知识和社会经验进行分析和判断,而不必发生案情无法查明就要主动调查证据。

法院依职权调取证据是一种国家权力行为,是为避免当事人因客观原因无法举证导致裁判不公的情形而设立的,但应充分认识到法院调取证据不过是查明案情的辅助手段或补救措施,所以要对法院调查取证做出严格限制。因为,赋予法官调查取证的权力在一定程度上有失公平。法官作为裁判者,是独立于当事人各方的一个中立的角色。但是如果赋予法院调查取证权,那么法官在具体行使这项权力的时候,难免在未经庭审质证,核实案件情况之前就接触案件,形成主观上的判断,自然对案件的审理结果也会产生不公正的隐患,更加无法保障当事人正当的权益。另外,由于法官依职权调取证据是在当事人一方申请后进行的,另一方当事人在开庭前根本不知道这一情况,这样往往还会出现证据突袭的情况,造成了一方当事人是在和法官打官司。在目前的实践操作中,法官调查取证的时候必然会与一方当事人单方面进行接触,很难保证独立和清廉,难免会出现法官接受当事人请客吃饭的情形。再加上个别法官职业道德不高,很容易借助这个机会与当事人发生钱权交易,这样严重损耗了法官这个群体的独立和公正的社会形象。由于这种不正当的接触,法官调取的证据很有可能偏向一方当事人,造成错案频发。

赋予律师充分的调查权,可以实现调查取证的程序公正,控辩双方可以在公平的“游戏规则”之下进行调查取证,从而为有效辩护奠定充足的证据基础,强化律师作为辩护人应起到的作用。律师受托在刑事诉讼中为担任辩护人的过程中,可以通过行使调查权来搜集犯罪嫌疑人或被告人罪轻、应当减轻或免除刑事责任甚至无罪的证据材料,这与侦查机关的工作目的殊途同归,双方的目的都是保障法律的依法实施。再者,律师在诉讼中相较于检察院和法院具有独立的地位,可以独立于国家司法机关进行调查取证,在提供法律服务过程中独立调查取证来制约检察院对权力的滥用,帮助委托人在共同的法律平台上与公诉机关进行对抗,从而规范国家机关依法办案,可以更加有效地维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益,提高案件审理结果的公信力。

《律师法》的规定表述为“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”,这些权利和当事人自己调查取证基本没有区别,要充分发挥律师在法律方面的专业技能,更大限度的保护当事人的合法权益,必须赋予律师比一般人更为广泛的调查取证权。随着我国经济的不断发展,律师代理大量的出具法律意见书、公司上市以及企业并购等非诉业务,而这些业务需要的核实大量的企业资料,律师的调查取证工作量往往很大,如律师的非诉业务调查权得不到保障,将大大影响律师作用的发挥及当事人合法权利的有力保护。此外,许多案件的处理需要了解案件的基本情况,在对方当事人的基本信息不明、案件产生争议的基本资料不齐的情况下,当事人又无法向法院提起诉讼,而现在很多部门要求法院的立案证明方可进行查询,由此导致当事人投诉无门,造成了大量的社会矛盾。

3、完善律师调查取证的程序和步骤

(二)完善诉讼法中律师申请调查权的配套规定

首先,应当规范法院调取证据的范围与程序,我国法律规定人民法院应当收集当事人因客观原因不能自行收集的或者人民法院认为审理案件需要的证据,但这一申请调查取证的规定过于笼统。由于现行法规规定没有对律师的调查权和该法进行衔接,至于何为“客观原因不能自行收集”完全由法官个人决定,所以应明确法院拒绝调查申请的情形和应承担的责任,防止法官以各种理由拒绝律师的申请。同事,在收集证据的方式上,可以采取调查法官和审理法官相分离,必出出现未审先判现象。其次,借鉴美国证据开示程序,建立证据调查申请制度,即在有关证据被对方当事人占有或控制证据时,律师有权向法院提出申请,有法院签发命令要求对方当事人提交证据,否则承担不利的法律后果。最后,可以借鉴当前签发调查令的模式,建立统一、规范的调查令模式,采取法院签发调查令的方法由律师向有关部门调查取证。

2、建立妨害律师调查权的救济制度

我国的《民事诉讼法》规定,人民法院调查取证,有关单位和个人不得拒绝,否则,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留。同样的,要从根本上保障律师调查权的行使,需以国家强制力为手段,赋予律师在行使调查权时享有与公权力机关同等的地位,抑或对妨碍律师行使调查权的单位和个人施以惩戒,以实现律师的调查权。另外,如果司法机关对律师的申请调查权予以侵害,无正当理由不接受律师的申请或接受申请不及时进行调查的,律师有权申请复议或提起诉讼,以保障律师申请调查权的正当行使。

结语

律师制度是民主与法制的产物,是建设社会主义法治国家司法制度中不可缺少的组成部分,而律师调查权是律师业健康发展的基石,为了推进我国社会主义法治国家的发展进程,实现国家的和谐稳定,就必须保障律师调查权的真正实现。而任何权利的争取都需要付出巨大的努力,完善并保障律师的调查权是一项渐进性的系统工程,近期内,律师调查取证的困难仍会在一定范围内存在,不能奢望出台一两部法规就能一劳永逸。我国新修改的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》对律师调查权并没有做出值得期待的内容,但随着社会的进步,观念的更新,法律制度的逐步规范和完善,我国会在今后的立法中逐步完善并保障律师的调查权,这一天的到来指日可待!

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6.律师调查令有权调取病历吗?律师调查令可调查的内容很多,包括征信记录、婚姻状况、劳动合同,等等。但《规定》同时指出:有下列情形之一的,不予签发律师调查令,其中第一条就是涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的。 很明显,病历信息属于个人隐私,律师调查令无权调查。也就是说,法院签发律师调查令授权律师调取病历的行为本身就是违反法院自己这个《https://www.iiyi.com/d-08-418093.html
7.浅谈我国辩护律师权利的法律保障从刑事上看,律师有调查取证权,但事实上这种调查取证权很不完全。首先,律师在向无利害关系的证人调查时必须在征得证人同意后方可进行;其次。律师在向有利害关系的被害人及其一方证人调查时要受到双重限制,既要经人民检察院或人民法院的许可,又要经被害人或其亲近亲属的同意;三是律师的申请权,当证人不同意提供证据时https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/670047.shtml
8.律师法关于律师调查取证权的规定(律师调查取证的范围)2021年《刑诉法解释》第60条规定了辩护律师申请收集、调取证据材料的程序。根据2012年《刑诉法解释》第52条的规定,人民法院收集、调取证据材料时,辩护律师可以在场。2021年《刑诉法解释》第60条删除了这一规定。 人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据材料,不同于依职权调查核实证据,而是解决辩护律师取证不能的https://www.n6z6.com/falv/2211/63061.shtml
9.律师办理刑事案件的结案报告9篇(全文)承办律师一接到指派通知后,立即与承办法官联系查阅复印案件材料事宜,并作了阅卷笔录,第二天便到看守所会见被告人,经了解: 被告程跃华,男,1970年12月21日出生于江西省浮梁县,身份证号码***577,汉族,小学文化,无业,住景德镇市珠山区黄泥头3号。1993年4月3日因犯流氓罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑四年https://www.99xueshu.com/w/file1ov7cs89.html
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