【内容摘要】新修订的《律师法》实施后，律师的调查取证权面临着律师法与刑事诉讼法的冲突和协调问题以及权利保障问题，这些问题若不解决，律师调查取证难的现状将依然存在。律师在侦查阶段享有调查取证权在法律上已不是问题，但是律师基于潜在的职业风险在实践中却不敢使用，这值得我们认真反思。律师的调查取证权具有民间调查的性质，不具有强制性，有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务，因此律师调查取证仍需经过被调查人的配合或同意，否则难以实施。律师的申请取证权如要得到落实，必须赋予律师取证申请以法律效力，明确法院拥有强制取证的权力，给予律师必要的权利救济等。为了强化辩方的取证能力，化解律师职业风险，应当允许律师聘请私人侦探代为进行刑事调查取证。
【关键词】新《律师法》/刑事取证/权利保障/私人侦探
调查取证权是律师办理刑事案件的基本权利之一，它能够保障律师及时获取有利于被追诉人的证据材料，提出有理有据的辩护意见，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利和实体性权利。关于律师刑事调查取证权的法律规范主要体现在刑事诉讼法当中，已于2008年6月1日起生效的新《律师法》对律师办理法律事务的调查取证权也做出了一般性的规定，新法的修订试图在扩大和保障律师调查取证权方面做出努力，以解决律师在办理法律事务时普遍存在的“调查取证难”问题。然而，新《律师法》果真能解决刑事诉讼实践中的“取证难”问题吗？笔者对此并不乐观。如果下述的问题不解决，新法的实施对律师刑事调查取证的现状将无多大改善。基于此，有必要在新法实施之初对其实施中将遇到的一些问题从理论上做出阐释和回答，这不仅可以协调律师法与刑事诉讼法在实施中的冲突问题，而且有助于促进新《律师法》在刑事诉讼领域的有效实施。以下笔者结合刑事诉讼法，对新《律师法》实施后律师刑事取证权面临的几个关键问题做一分析，以期使刑事诉讼实践中律师的“取证难”问题有所改进。
一、律师在侦查阶段能否调查取证
二、律师调查取证是否需要被调查人的同意
我国新《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”而修改前的《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”由于2007年修改律师法时删除了“经有关单位或者个人同意”的规定，于是有人便认为律师只要手持执业证书和律师事务所证明，就可以向有关单位或个人进行调查，而不再需要经过被调查单位或个人的同意。那么，新《律师法》实施后，律师调查取证是否因为立法条文的这一变化而真的无须再征得被调查单位或个人的同意呢？这种立法表述的不同对律师的调查取证实践究竟又意味着什么？这就需要我们从法理层面和实践层面做出分析。
三、律师的申请取证权如何得到保障
最后，给予律师必要的权利救济，同时规定侵犯律师申请取证权应承担的不利后果。西方有句著名的法谚：“没有救济就没有权利。”我国律师的取证申请不但不能引起相应的法律效果，而且当申请权被侵犯时也缺乏救济的途径，侵权的主管机关也不必承担不利的法律后果。因此，应加强对律师权利的救济，明确规定侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。
一是对律师申请的审查批准期间、实施调查取证的期间、复查期间以及审查结果的形式和内容作出规定。为防止主管机关权力的滥用，防止其采用各种手段拖延、妨碍律师调查取证申请权的行使，有必要对程序进行的期间和是否批准的形式、内容做出严格规范，给律师以心理预期，对申请批准与否做到心中有数，便于对权力行使的监督和制约。鉴于律师的取证申请一般比较紧急，可规定有关机关在接到律师的取证申请后3日内进行审查，并做出批准与否的决定；对于决定收集、调取证据的，应当在24小时以内组织实施，对同意证人出庭作证的，应当在开庭3日前由法院通知证人出庭作证。对于期限届满不予答复或拒绝批准的决定，律师有权在3日内提请法院或上一级法院重新审查，法院应当在24小时内做出复查决定。同时，主管机关或复查机关经审查后对是否批准律师的申请都应当以书面形式做出决定，在拒绝批准律师的调查取证申请时还应当说明拒绝的理由。
二是要加强对律师权利的救济。当律师的调查取证申请符合法定条件时，被申请的司法机关应当在审查后立即做出同意的决定并且尽快进行证据收集、保全或者通知证人出庭作证。如果人民检察院对律师的取证申请置之不理、不予答复或者无理拒绝，那么，在法定的审查期间届满后，律师有权向同级人民法院提出调查取证的申请，由法院进行审查决定。我国台湾地区即采用这种立法例，其“刑事诉讼法”第219-1条第3款规定：“检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。”如果法院对律师的申请消极不作为或者无理拒绝，律师有权请求上一级法院对其取证申请进行审查，对于上一级法院的决定，下级法院必须执行。对于通知证人到庭作证的申请，法院拒绝通知的，可以借鉴德国的做法，律师有权直接通知证人到庭作证。《德国刑事诉讼法典》第220条规定：“（一）审判长拒绝传唤某人的申请时，被告人可以对该人员直接传唤。即使无先行的申请，被告人也有权直接传唤……（三）审判中如果表明被直接传唤人员有助于查明案情的，依申请法院应当裁判由国库向被直接传唤人员支付法定的补偿费。”⑨
三是明确侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。对于律师申请调取的关键证据和申请通知出庭作证的关键证人，由于检察机关无理拒绝而致使有利于被告人的证据和证人证言无法呈现于法庭，而律师确实能够证明该证据或证人存在过，一审法院应当视作辩方有此证据，从而做出有利于被告人的推论；如果由于一审法院无理拒绝律师的上述申请，未采取证据保全措施造成证据灭失或难以取得的，辩方可以此为理由提出上诉，二审法院可以我国《刑事诉讼法》第191条第(5)项所规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”为理由，裁定撤销原判，发回重审；对于指控证据不足的，可以宣告被告人无罪。
四、律师能否聘请私人调查机构代为调查取证
一是律师的调查取证权不是国家公权力，不是一种职权，没有专属性；律师调查取证权仅是一种权利，具有民间调查的私权性质。对于不具有人身属性的权利，权利人可以行使也可以放弃，既可以自己行使也可以委托他人代为行使。“1996年以后的律师调查权在强制力上越来越弱化，以至于逐渐变成了一种‘民间调查’了。从效力上看，这种‘民间调查’与一般社会机构、公民个人所从事的调查并没有任何实质性的区别。”(11)既然律师调查是一种民间调查，而私人调查机构从事的也是民间调查行为，那么律师当然可以将调查取证事务委托私人调查机构代为行使。
二是将调查取证事务委托私人调查机构实施，可以化解律师亲自调查取证所带来的法律风险。由于我国《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人妨害作证罪”的犯罪主体是辩护人和诉讼代理人，而这两类人通常都是由律师来担任，加之该罪名的犯罪构成要件比较模糊，以及司法实践中侦控机关对律师进行的职业报复，使得律师视刑事调查取证为畏途和“充满职业风险的领域”。自1996年修改后的《刑事诉讼法》实施以来已有多位律师因涉嫌妨害作证罪而遭到刑事追诉就是明证。如果律师将调查取证任务委托给私人调查机构代为实施，由于律师不必亲自参与取证，只是对调查机构取得的信息资料加以利用，也就不存在“妨害作证罪”的风险；又由于私人调查机构和私人调查人员不具有辩护人和诉讼代理人的主体身份，侦控机关即便想进行职业报复也难以找到合法的理由。这无疑有助于化解律师目前因调查取证而带来的法律风险和职业报复。
五是我国大量存在的合法私人调查机构可以满足律师调查取证的需要。我国近年来出现的名称繁多的各类信息公司、咨询公司和调查事务所等，当中有的已经过工商登记注册，取得了营业执照。这些私人调查机构的成立及其调查取证业务均符合工商管理法律法规的要求，其具备了合法主体地位，在进一步规范和明确其权利义务后，这些私人调查机构可以向社会提供有偿调查取证服务。“在目前被告方取证能力不足，又没有其他更好办法的情况下，尽快规范具有证据调查功能的证据调查机构，对于提升被告方的取证能力不失为一种较为可行的选择。”(14)
注释：
①1998年1月19日国家六个机关联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。因该规定的内容有48条，故简称“六机关的四十八条规定”。
②［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第152页。
③［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第96页。
④龙宗智：《试析我国刑事审判方式改革的方向与路径》，《社会科学研究》2005年第1期。
⑤宫万路、杜水源：《论侦查权的概念》，《江苏公安专科学校学报》2001年第1期。
⑥同前注③，田口守一书。
⑦樊崇义：《刑事辩护的障碍与困惑透视》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。
⑧参见徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》，中国检察出版社2004年版，第392～393页。
⑨参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第92页。
⑩吕继东：《“私人侦探”的法律思考》，《公安研究》2004年第10期。
(11)陈瑞华：《法律职业共同体形成了吗》，《中国司法》2008年第2期。
(12)转引自张泽涛：《私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范》，《法学家》2007年第6期。
(13)参见秦宗文：《论刑事诉讼中私人获取的证据》，《人民检察》2003年第7期。
(15)何家弘：《外国犯罪侦查制度》，中国人民大学出版社1995年版，第27页。
(16)同前注②，托马斯·魏根特书，第154页。
(17)参见陈卫东、刘计划、程雷：《变革中创新的意大利刑事司法制度》，《人民检察》2004年第12期。