（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专业刑事辩护律师，金融案件辩护律师，合同诈骗案件刑事律师、经济案件刑事律师。专注于诈骗罪辩护律师和经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)
司法实践中非法证据排除（简称“排非”）申请的成功率非常低，这是非常令人担忧的。著名法学家陈瑞华教授说过，杭州某中院院长介绍，该院及下辖基层法院连续3年申请非法证据排除的案件在每年25起左右，成功率只有30%-50%。但是刑事律师看到，在全国范围内实际上的数字还要低得多。辩护律师在一个判例数据库中，通过输入“非法证据排除”的关键词，在案由里选择8个职务犯罪的罪名，显示有500多个案件有排非申请，但是只有1个成功启动排非程序。依此计算，至少在职务犯罪，实际低于0.2%。
排非是刑事诉讼中的“案中案”、“审中审”，是专门的程序。非法证据排除分为立案程序和正式调查程序。立案程序是初步审查程序；初步审查结束后，如果法庭对证据收集的合法性产生怀疑，则进入正式调查程序。因此，刑事律师如何使法庭对证据收集的合法性产生怀疑，就成为启动排非的关键。
辩护人提交线索和材料，是说服法庭告启动排非的第一步。
首先，刑事律师提交材料和线索，要有明确的指向性。
由此可见，排非程序指向的是刑讯逼供、威胁、非法限制人身自由和非法物证、书证。那么，律师提供的所有材料、线索应针对这几个点。超出这个范围，或者谈其它不合法情形，就可能被驳回。
比如，根据《法实施条例》第56条：开展讯问以及重要的谈话、询问等调查取证工作，应当全程同步录音录像。检察院、法院需要调取同步录音录像的，机关应当予以配合，经审批依法予以提供。这里说到了同步录音录像的完整性和检察机关提供同步录音录像的责任。但是实务中检察机关如果不提供，或者提供不完整，并不构成排非的理由。这个时候对证据的真实性，可以在常规的质证阶段提出意见，而不是排非。
再比如，《法发〔2024〕12号文》第27条经法庭审理，被告人供述具有下列情形之一的，应当予以排除：
（一）确认以本规程第一条规定的非法方法收集证据的；
（二）应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的；
（三）侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的；
（四）其他不能排除存在以非法方法收集证据的。
但是要明确的是，以上《法发〔2024〕12号文》第27条，说的是在正式调查程序中予以排除的证据；而不是倒过来，凡是出现了这些情形，就可以启动排非。同理，该文第24条规定的情形，也不是排非启动的事由。
其次，关于引诱、欺骗手段取得言辞证据的特殊性。
《刑事诉讼法》（2018年10月26日）第52条和第56条还规定了以引诱、欺骗的方法收集的言辞证据也是非法证据，应当予以排除。
第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。
第五十六条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
但是《法发〔2024〕12号文》以及先前的《法发〔2017〕31号文》对此并无规定。
最高法院戴长林、刘静坤和朱晶晶三位大法官在《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉理解与适用》一文中认为，司法实践中，如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。
辩护律师用法官的思维跟法官谈法律，更容易成功。对于指供、诱供、欺骗的违法取证行为，律师要启动排非程序，提供的线索和材料就应指向“以非法利益进行引诱”或者“严重违背社会公德”两点。
刑事诉讼实务中更多见的是对诱供不予启动排非程序案例。一些案件中，辩护律师可以侧重对非法利益和严重违背社会道德两个层面的任何一个，重点提供材料、线索。特定案件中法官可能跟辩护律师对法律和事实的理解差异较大。有一些案件应该说是办案法官理解跟法律的本意差别较大。这个时候辩护律师尽量把法律规定、指导判例和专家的说法解释清楚。排非程序除了一审可以提外，还可以在二审甚至在审判阶段程序中提出来。关键是要符合条件。
青海省海东市（地区）中院在杨×林、格尔木佳兴旺工程有限公司单位行贿罪二审案中，同录显示办案人员对杨×林说：“你自己想一下，人家那么大的老板，不像你这种小老板，你想一下你身后的员工，我们都要考虑社会因素……你听明白了吗？所有的顾虑和忧虑都不要有……你就该干嘛干嘛，给你纪律处分。对不对？”该案件中，侦查人员作出了给予纪律处分，不作刑事案件处理的承诺。被告人庭审陈述“本人确实是基于对组织的信任，也基于对办案人员威胁行为感到害怕，所以在办案人员提出需要让我配合做笔录以查处王某并承诺对我不会有任何影响，只是纪律处分的情况下，我才配合办案机关说了不真实的情况。”
（2）调查、侦查人员的“分化瓦解”“教育引导”“分析利弊”式问询策略，反映了对“坦白从宽、抗拒从严”法律政策予以释明，符合办案流程和法律精神。
二审法院认为，所谓“欺骗”如系指该工作人员提及的“给你纪律处分，你该干嘛干嘛？”则将调查错误等价于“诉辩交易”，以“交代”换取“纪律处分”的价值追求已然违反法律规定。杨×林在庭审反复称出于某某身份，其积极配合机关调查而做了虚假供述，此种理由明显不合常理。
该案判决，二审法院认定侦查人员所述“给你纪律处分，你该干嘛干嘛”的说法系调查错误，但是不认定是欺骗和诱供，相反认为被告人积极配合机关调查而作了虚假供述，明显不符合常理。
这么认定的话，既然都说了是调查错误，那么这个错误为什么不是欺骗和诱供呢？另外不少案件中侦查调查人员采用这种方式，比如说如果你“配合”就只给你纪律处分，不追究刑事责任；或者你“配合”就认定你立功、立大功；或者你在这个案件中是证人，你没事。我们在弄某某某的案子，你配合一下。问题是，怎么配合呢？调查侦查人员先把内容说好了。先培训、彩排。。。如果这些都不认为是骗供、诱供，或骗供、诱供的线索，是有悖常理的。
以上，是刑事律师在办案过程中的思考和总结。不妥之处，敬请方家批评、指正。（END）