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2023.08.14山西
（司法兰亭会八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）
朱桐辉|南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，京师律师事务所电子证据研究院专家顾问。
编者按
本文为笔者为郭烁教授主编的《刑事诉讼法案例进阶》（法律出版社新近出版）撰写的进阶性案例分析。提交后，遵郭主编建议删去二小部分近2000字。这里为完整版，并增加了关于电子数据取证和查验框架的总结分析。
原题为：“李某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案——电子数据审查|海量数据质证”。感谢郭烁教授的延揽及专业编辑。
所选案例为北京周泰律师事务所侯爱文律师主办的实现了电子数据有效质证的真实案件。因罪名特殊，为保护当事人隐私，不显示判决书文号，并对非关键事实和法律点的案情进行了改写。
朱桐辉：一个淫秽视频等于多少张淫秽图片？——电子数据的审查与海量数据的质证
案情概要
辩护人因此特向人民法院申请调取了这6张光盘及搜查、扣押的同步录音录像，通过对光盘的审查发现：有一张和本案无关，剩余5张中又有2张内容完全重复。最后统计出视频56个、图片415张。
该案在审查起诉阶段进入认罪认罚从宽程序。因为淫秽物品数量已达“情节严重”标准（100个以上），检察院量刑建议为三年有期徒刑。审判阶段，辩护人将上述新发现及意见提前告知人民法院，最终量刑结果为一年三个月有期徒刑。
一、法律分析
（一）对数字式视频、图片的鉴黄意见的证据归类
第一，鉴黄意见属于对专门问题的专业判断文书。从其结论看，是对淫秽视频和图片及数量的分析和认定。这属于对专门性问题的分析判断，因为不具备一定的专业知识和经验，只看暴露多少肉体，易把可能的艺术品当做淫秽物品，抑制创作自由和表达自由。
第三，鉴黄意见中往往也缺乏为何将其鉴别为淫秽物品的理由和论证，从这另一个划分标准看，也不能归于鉴定意见。
第四，对数字式图片和视频的鉴黄不属于电子数据中的检查。电子数据检查是一种介于电子数据的恢复、提取和电子数据检验、鉴定之间的侦查和诉讼行为。它总体上不是对专门性问题的专业分析和判断，普通刑警和一般取证人员掌握简单方法和工具，就能完成对电子数据类型、文件名、大小、数量的识别和记录。而鉴黄工作如前所言，是需要有公安机关内部资质的警官依靠专业知识和经验去分析判断的。
第五，鉴黄意见的准确归类应当是检验报告，2021年《刑事诉讼法解释》颁布后，更准确的称谓是“专门性问题报告”。这类证据同样是对法律之外的专业问题做出专业判断，但在“四大类”之外，同时又只需出具结果，不需说明分析过程与标准，也无需说明理由和论证。同属这类证据的还有价格认定书、事故调查报告等。因此，鉴黄意见从学理上归于此类最恰当。
本案中，辩护人发现鉴黄意见称是对6张光盘中的图片、视频进行鉴别和判断，最后得出是淫秽图片、视频的结论。但全案证据并无这6张光盘来自何处的法律文书及说明，反而侦查机关的《工作说明》称它们来自对百度网讯公司的证据调取。
我的总结和延伸是，这可分为两大层面：
从2016年二高一部《电子数据规定》对电子数据“完整性校验值”的界定、要求和使用场景看，这一校验值指的就是电子数据的“同一性校验值”：只要两个及以上电子数据的该值相同，那它们就完全相同；只要该值不同，那么相互比对的它们就肯定不同。也因此，今后法律规则中应用更规范、更准确的电子数据“同一性校验值”这一称谓。
这里结合自己近三年的专门学习、实战参与和思考，从证据法角度，对取证和查验过程本身需要记录和“留痕”的重要性及主要方法，予以探讨和提炼。同时，电子数据审查人、质证人对这一问题的了解，也有助于提高自己对电子数据审查和质证的能效。
因此，这就告诫电子数据的收集、提取、恢复、检查、检验、鉴定人员要严格做好上述行为的全过程、客观同步记录。
经过这近三年的电子数据法律规则、经典案例学习，论文专著学习，听刘品新老师的课和他的线下指导，向高显嵩、李麒光、唐宇、张洪铭、李敦、许晓东等电子数据鉴定人请教，以及自己对电子数据取证和质证的实践参与，我总结，其中良好、有效的方法有：
包括存储介质或手机、电脑的名称、种类、型号、颜色、数量、内存大小、硬盘大小、序列号、MAC号（设备上网识别号）、IMEI地址（设备入通讯网识别号）、服务器的IP地址及服务器内的硬盘情况等。
对手机、电脑还要及时记录获得的账号、密码，实践中一般是记在标签上，粘于手机背面；对笔录和清单的签字，也要严格遵循提取人、提供者、见证人的签字要求。
要说明的是，在刑事案件中，公安机关是有专门的电子数据笔录和清单的制式文书模板的，侦查取证人员只要正确选择制式文书、认真如实填写就基本能达到客观记录的效果。
第二，优选对上述取证、查验过程甚至是记录过程录音录像的方式。
第三，次选拍照的方式。
涉及对原始存储介质扣押与封存的，要特别注意封存、开封、再次封存前后都要做好对封口的拍照工作。
第四，也可选择见证的方式。
此种方式要注意见证人的中立性，不能是侦查人员或侦查辅助人员、为侦查服务的科技公司人员，对见证人身份信息也要如实体现。
第五，在电子数据移送和检查时，按要求做好备份同送和在备份上检查工作。这是为应对将来可能有的对电子数据同一性、真实性和完整性的质疑，也是保障始终能有真实性、完整性得保障的原始电子数据的重要手段。
（三）电子数据审查和质证中，如何去伪存真，更好地重建事实、逼近真相
得人民法院同意，得到光盘后，辩护人及团队对这6张光盘进行了一一审验，结果就有了本文“案情概述”中所写的重大发现：6张光盘中有2张完全一致，还有一张的视频和图片与本案无关。这样就有效揭示了侦控方证据的不严谨、不确实之处。
因此，电子数据审查质证中尤其值得遵行的原则和方法有：
第一，实质审查。现实中大量的针对或通过网络犯罪的案件，以及有大量电子留痕的传统案件中，虽然有大量的手机、电脑、硬盘、光盘、云盘等介质、网址及电子数据，但往往是以打印件、拍照件、各种取证和查验笔录形式呈现。但如果因此只拘泥于审查这些书面材料，而不亲自查看其中的电子数据本尊，就极有可能无法揭示真相。因为这些可能有增删改的电子数据打印件、拍照件及不按技术标准、专业分析方法检验、鉴定的意见，就会遮蔽案件的真相，进而导致错案。这也是刘品新教授在很多场合强调的“勘验式审查”“实质审查”的重要价值所在。
第三，注意电子数据比对审查的误区和陷阱。一方面，要看到比对审查在电子数据分析及质证中的有效性，但也要注意，一旦上升到证明模式和证明标准层面，就不能仅因为电子证据与电子证据及传统证据能相互呼应、相互印证就定案了。
二、理论阐释
这个案件可引发两个值得讨论的普遍性问题。
（一）电子数据的运用、审查及排除侧重于形式性还是实质性，真实性还是合法性？
对此问题，笔者本人其实也有一个加深认识的过程：
第一，最开始，法律人面对专业性较强的电子数据，只能提出签字不全、见证人不中立等基本属于形式审查的质疑，但其实更有效的原则和方法，如前所言，应该是对电子数据的勘验式的实质审查，这样才能更有效地发现它们在同一性、关联性、真实性、完整性及合法性上存在的问题。
第二，随着对这类案件审查量的增加和思考的积累，笔者发现：（1）对电子数据的实质性审查其实也离不开形式审查，前者需要以后者为引导和基础；（2）而且，认真严谨的形式审查也能让审查人、质证人获得更多的存储介质及电子数据本身，进而为实质审查创造条件；（3）另外，笔者也注意到，实践中也不乏仅仅形式审查就发现问题，进而排除电子数据的真实案例。
第三，现阶段我国的电子数据排除规则，不同于言辞证据和物证书证排除规则，建立的主要是虚假和有增删改电子数据的排除规则。至于非法电子数据排除规则还是附条件的，据2016年二高一部《电子数据规定》第27条及2021年《刑事诉讼法解释》第113条，电子数据取证违法的后果并不是直接排除电子数据，而是先予补正和合理解释的机会，不能补正和合理解释的才排除。其实，在网络时代，非法取证获得电子数据对法治的破坏非常大，未来需要用更严格的排除规则予以遏制。
（二）为何对电子数据鉴定、检验（包括鉴黄）人员要进行资质审查？为何电子数据的检查需由专业网警承担，而对电子数据的取证，2016年二高一部《电子数据规定》又改回由普通侦查人员承担？
第一，电子数据的鉴定、检验、检查等需要进行专业资质审查或网络取证资质审查的原因，如前所述，是因为电子数据的鉴定、检验是一项专业活动。甚至，电子数据检查其实也有一定的专业性和难度，检查过程中显现手段不合理、显现方法不合适，不仅会造成检查结果不全面、不准确，甚至还可能对电子数据的原件、备份及存储介质造成难以逆转的破坏。
第二，至于对电子数据取证，为何2016年二高一部《电子数据规定》又改回普通侦查人员就可以进行？（1）这与侦查效率、网警人数有限及我国已进入电子数据时代有关；（2）同时，现在的电子数据取证尤其是对原始存储介质的现场拍照录像提取，对侦查人员已司空见惯，难度也不是特别大；（3）而且，即使是对原始存储介质的现场单独提取，因为现在的取证软件和设备越来越傻瓜化、集成化，经过一定的简单培训，即使普通刑警一般也应能胜任。
三、扩展思考
（一）一个淫秽视频等于多少张淫秽图片？
在这个娱乐至死，看电子化视频、图片比看文字和纸面书籍更多的时代，视频和图片的对裁判者心证、法益、量刑情节影响的特殊之处，是我首先想到的需要扩展思考的。
本案有一个值得注意的现象：对6张光盘中的电子数据进行“勘验式”核对后发现，淫秽图片数量相较鉴黄意见增加了128张，但淫秽视频的数量却减少了45个，减少了近一半。那么这个案件的量刑是不是应该往下调整？同时，往下调整多少才更合理呢？这就涉及到这部分标题的提问——一个黄色视频等于多少张黄色图片？
第一，我们可以尝试用数学方法进行换算。我想了一个简单的换算方式，在百度搜索栏输入“一秒钟的视频等于多少张图片”，答案是，一般的一秒钟视频内含24、25或29张图片（大多数的电影，一秒钟内含24帧图片）。那么我们似乎能得出结论，一个一分钟黄色视频等于近1800张黄色图片，因此，黄色视频传播出去的法益侵害要大很多。而且，这也与一个黄色视频对青少年造成的影响比若干张图片的影响更严重的直觉相符。两高互联网淫秽信息解释二等其为10张图。
第二，但不能否认，有些黄色图片过于暴露、过于魅惑。不排除一张图片给青少年等造成的视觉冲击和健康影响会比一段普通黄色视频大的可能性。因此，这种证据的评估判断，似乎不能简单看图片和视频的数量，也要考量全案具体图片和视频“很黄很暴力”的程度，用常识常情常理等司法裁量去综合判断。但这种“综合判断”和“综合评估”可能也有问题，下文另一个扩展思考会涉及。
（二）如何审查网络时代案件中的海量电子数据？
海量电子数据不可能直接一一审查。因此，学界和实务部门提出了不少转化审查方法：调整证明对象，转移证明责任，降低证明标准，事实推定，司法认知及司法裁量（就是网络案件证据规则中经常提及的“综合认定”“综合评估”）等等。但这些方法中有些可能是违背证据裁判原则和刑事诉讼证明标准要求的。因此，更合理的审查和证明方式是：
第一，将刘品新老师提出的“底线证明法”和罗猛、邓超检察官提出的“等约计量法”结合起来。在满足入罪门槛或重刑门槛等底线证明要求的基础上，对具体数额，再用建立在模糊数学、灰色理论、概率论等基础上的“等约计量法”予以证明。
第二，抽样证明。但要注意对象得是同类物，样本要有代表性。2022年二高一部《网络犯罪案件适用刑诉程序意见》也特别强调了抽样“过程和方法的科学性”。还规定，抽样分析必须要“对选取情况作出说明和论证”“重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。”而且正如高童非副教授所言，我们尤其要警惕“非概率抽样”，因其代表性不足、过程方法不科学。
第三，分类适用“综合认定”“综合评估”。如果是客观来“综合认定”主观，因为有一定的客观事实支撑，基本上不违背证据裁判原则；但如果是对数额、数量、层级等进行“综合评估”的话，那就要慎重，因为这样的裁判结论并不是建立在控辩双方证据与意见基础上的。
注释：
陈丽：“论电子数据的完整性”，载《证据科学》2021年第6期。
刘品新：《电子证据法》，中国人民大学出版社2021年版，第470—473页。
刘品新：“网络犯罪证明简化论”载《中国刑事法杂志》2017年第6期。
罗猛、邓超：“从精确计量到等约计量：犯罪对象海量化下数额认定的困境及因应”，载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
高童非：“刑事抽样证明的类型化重释”，载《中国刑事法杂志》2022年第3期。
一、六大取证手段
（一）现场一并提取（搬鱼缸）
在现场将原始存储介质及其内的电子数据一并扣押封存，这是2016《规定》和2019《规则》最强调的原则手段。
（二）现场单独提取（只捞鱼）
在现场，用设备和软件将电脑、服务器、网络上的电子数据先“备份出来”“捞出来”，放在侦查取证人员自带的存储介质里，后续再继续恢复、分析和统计等。这是上述现行规则认可的辅助手段。同时，2019《规则》里新增的对电子数据的“登记保存”，其实是这一手段和过程内的辅助手段。
（三）现场打印、拍照、录像提取（对鱼缸和鱼打印、拍照及录像）
（四）在线提取（远洋捕鱼捞鱼摸鱼）
网络在线提取是侦查取证人员通过网络远程取证的统称，是对“最广义的在线提取——>远程勘验——>网络技术侦查”三种逐步限缩手段的统称：
普通在线提取：到公开的大江大河大海大洋里捕鱼；
远程勘验：经网箱主人允许或未经允许潜入别人的网箱看鱼，而且还可顺便捞鱼；
网络技术侦查：得批准后，秘密潜入别人的网箱长期观察，以摸鱼，以摸到更多更大的鱼。
按照2016《规定》和2019《规则》的要求，远程勘验需借助被取证人提供账号和密码进行，不得使用技术破解等方法，但实践中是否都遵循这一原则，值得进一步调研。同时，实践部门认为，因为这还是对“现场”的勘验，因此只需履行《公安机关办理刑事程序规定》对现场勘验的低级别审批程序即可启动和进行，这也是我国现行电子数据法律最严重的顽疾，绕开了《刑事诉讼法》对搜查、扣押的规制，亟需改进。
网络技术侦查因为涉及对被取证人、被调查人和被侦查人的长期电子监控，同时，各界也认可其仍属《刑事诉讼法》规定的“技术性侦查”的一种，因此，其审批要求——经过“严格的审批程序”方可进行，与《刑事诉讼法》是一致的。
（五）调取（委托代捞）
这是公安司法机关向腾讯、阿里巴巴、中国移动、中国联通等运营公司发出通知，由后者将其掌握的被取证人、被调查人、和被侦查人的数据和信息收集、提取后转交给前者的取证方式。2022年二高一部《网络案件刑事程序规定》为进一步节约资源，发挥其功效，在其下新增了“数据电文调取”形式。
（六）传统刑事侦查手段——法庭勘验、搜查、扣押、技术侦查
同样，传统的搜查、扣押、技术侦查等手段在实践中也有被用来获得电子数据原始存储介质。这种用更严格、更规范、更符合《刑事诉讼法》要求的方式更值得提倡。
关于电子数据冻结
关于初查（立案前“调查核实”）
三、四大查验手段
（一）检查
如前所述，这是介于电子数据的收集提取和检验鉴定之间的查看和统计行为。总体上不是对专门性问题的专业分析和判断。一般取证人员用简单工具，就能完成这里的对电子数据类型、文件名、大小、数量的识别、记录甚至是分析工作。
（二）侦查实验
对电子数据的属性、增删改情况、功能情况进行的相似条件下的多次实验和对照实验。已有不少民事案件和刑事案件用这一方法对电子数据、电子设备和软件进行这样的查验，也取得了很好的去伪存真、恢复真相的效果。
（三）鉴定
是对电子数据的存在性、真实性、功能性及相似性问题，进行的专门分析和查验。现阶段，电子数据鉴定在“四大类”（法医类、物证类、声像资料类、环境损害类）鉴定之中，属于“声像资料类”。
（四）检验（出具专门性问题报告）
有些电子数据的专门问题，例如对海量电子数据进行统计、关联分析进而形成报告，因为还没有成熟的技术标准，因此其报告出具可以归于检验。2021年《刑事诉讼法解释》颁行后，检验可以用更准确的称谓：“出具专门性问题报告”。还有的电子数据的专门性问题查验和分析，只出具结果，不说明查验的过程、方法，不进行论证，这也属于电子数据检验。
关于抽样分析
这里接着特别要说的是，2022二高一部《网络案件刑事程序规定》第20条规定的对电子数据的抽样分析，也不是单独的取证手段，其实也是一种电子数据检验报告或者说“专门性问题报告”的出具行为。
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专家阵容(以撰写先后为序)
主编简介
主编
郭烁
序
一
刑事诉讼法案例评注工作的新方向（摘录）
文/陈卫东
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也正因如此，收到郭烁教授主编的《刑事诉讼法案例进阶》书稿，我由衷感到欣慰。郭烁在中国人民大学从事博士后研究时，我是他的指导老师，现在他已成长为一位优秀的刑事诉讼法学青年学者。可以想见，本书能够成稿问世着实不易，无论是号召协调这128位同侪进行案例选取和撰稿工作，还是后期的编排和文稿精修，其间耗费的心血可想而知。
大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯尝言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷。”我也希望有更多的刑事诉讼法学者能加入案例评注工作和案例教学工作之中，通过各位同仁，尤其是青年学者的努力，不断推出高水平的案例法学研究成果，推动中国刑事诉讼法学研究工作向更为纵深的方向发展！
二
案例评注是刑事诉讼法学教学和科研的实践面相（摘录）
文/顾永忠
一方面，刑事诉讼法案例评注是研习法律的重要载体，案例教学是法学教育的重要方法。自1870年哈佛大学法学院率先使用案例教学以来，逐渐形成“个案教学法”、“实例研习”以及“法律诊所教育”等模式。此类案例教学的特点在于通过剖析典型案例，引导读者深刻把握法律适用的真谛，探明法律规范的意旨,总结法律实施的规律,进而理解法律规则的内涵和价值，掌握法律规则运用的方法和技巧。另一方面，刑事诉讼法案例研究能有效、创新性地推动刑事诉讼理论、立法的发展。刑事诉讼法案例研究立足于司法实践中存在的重点、难点问题，通过对这些问题背后深层理论、原则的分析探究，在解决实践问题的同时，推动刑事诉讼理论研究高质量发展。
刑事诉讼法案例教学和科研必须有相应的配套教材，但在我看来，刑事诉讼领域目前鲜有兼具“教学”和“科研”功能的教科书。近日看到郭烁教授主编的《刑事诉讼法案例进阶》书稿，我感到上述“缺憾”在一定程度上已经被填补。相较于其他刑事诉讼法案例书籍，我认为本书具有如下特色：
二是体系内容完备，针对性强。本书内容较为完整地涵括了刑事诉讼法基本概念、基本原则、基本制度、诉讼证据以及诉讼程序等重点、难点和疑点问题，不仅涉及诉讼主体运行、权利保障与救济、证明力和证据能力等传统问题，还包括认罪认罚从宽制度、涉案企业合规等新型问题。每一篇案例均体现出一定的刑事诉讼理论深度。
三是体例设计得当，结构合理。本书每篇案例评注按照“案情概要”“法律分析”“理论阐释”“扩展思考”的结构统一撰写，以案由为载体，精心剖析案例。特别是每篇案例都以极简明的语言概括出所要讨论的问题，并以“××案”为副标题，这一设计点题明确、简明扼要，殊为必要。
四是作者阵容庞大，代表了刑事诉讼法学青年学人的中坚力量。本书每一篇案例及评析均由青年学人精心撰写，汇集了国内128位作者，这令人印象极为深刻。仔细阅读，可以说每位作者所撰写的案例及理论问题多为其长期研究的领域，具有一定的代表性和说服力。
郭烁是我从教于中国政法大学时所带的博士生，他主编的《刑事诉讼法案例进阶》即将出版，嘱托我作序，我深感欣慰并欣然应允。在我看来，本书不仅可以作为刑事诉讼法教学和科研的教科书，还可以为司法实务工作人员所借鉴，为其办理个案提供刑事诉讼理论依据和实务参考。
愿本书的出版能够推动中国刑事诉讼案例教学的发展,促使更多优秀学者重视案例教学和案例研究,进而促进新时代法治建设和法学研究蓬勃发展，积极推动体现中国化、时代化的刑事诉讼法治体系的建设！