关键词:互联网/商标法/商标使用/商标争议
内容提要:互联网的勃兴在商标领域引发了一系列新问题,《商标法》必须进行相应的变革。网上商标使用行为对商标权的取得和维持具有重要意义;准确界定网络环境下的商标使用行为是解决一系列网络商标争议的前提。是否产生“商业影响”应当是界定网上商标使用行为的关键。
一、网络虚拟空间商标使用的意义
但凡互联网上的商标法律问题,均与互联网的特点密不可分:一是互联网的虚拟性。表现为主体的虚拟,即网上主体或者根本就不存在,或者以伪装的身份出现;环境的虚拟,即网上的场景是数字化的虚拟空间,并非物理世界的客观存在,其中的天气、产品、山水等无一例外;社会关系的虚拟,无论是网上交友,还是谈判、做生意,在一定程度上能独立于现实世界[3]。二是互联网的全球性。互联网是连接全球的网络,网络技术使得全球的计算机用户可以连在一起,这种联系不发生有形的接触,跨越了国家或地区之间的界限,“这种范围之广堪称全球,这种速度之快前所未有。”[4]三是互联网的非集中管理性。正是由于互联网的全球性,使得没有一个国家可以控制网络空间。互联网上,人人平等。
对于商标权人而言,在网络虚拟空间使用商标有三个方面的目的:一方面,在网络虚拟空间使用商标亦属于履行商标法上的“商标使用”义务。在我国,尽管从程序上讲商标权之取得以注册为标志。但从本质上考察,“商标专用权,在历史上是由于人们在贸易活动中使用商标而产生的;注册商标制度只是一百多年前才出现。”[5]商标必须通过使用才载有信誉,才可能有商标“权”。多数国家的法律规定,商标权人对其商标有实际使用和继续使用的义务。[6]我国《商标法》第44条规定,注册商标连续3年停止使用的,商标局可责令其限期改正或者撤销其注册商标。对于那些专门的电子商务提供者来讲,在网上使用商标是其商标使用的最主要方式;对于那些在离线状态下提供服务和商品的主体而言,网络上的商标使用仅仅构成商标所有人使用商标的部分证据。[page]
商标权人在网络虚拟空间的商标使用行为固然是商标使用空间的延伸,是商标权充分实现的一种形式,但非商标权人的网上商标使用行为则如打开了“潘多拉的盒子”,带来诸多麻烦。互联网上的商标争议无不发端于五花八门的商标使用行为。“互联网最面向未来的功能之一是作为一个产品和服务的交易场所。”[10]网络的这种交互性,决定发生侵权的机会大大增加,网络虚拟空间的商标权争议也呈现出与传统商标权争议相异的特点:[page]
但凡网上商标权争议的解决,须首先界定何为合法的网上商标使用行为,何为网上不当商标使用行为抑或侵犯他人商标权的行为。可见,准确界定网上商标使用行为,不仅是评价商标权主体是否履行了其法定商标使用义务的标准,而且也是规范其网上商标使用行为的尺度;对于商标主管机关以及司法机关而言,准确界定网上商标使用行为则是认定某些网上商标使用行为是否构成不正当竞争或者侵犯他人商标权的前提,是解决网络商标争议的关键环节。质言之,网络环境下的“商标使用行为”需要现代商标法予以重新解读。
二、网络虚拟空间商标使用行为的重新解读
互联网的出现令商标使用得以在二维空间展开。在互联网网页中有大量不同的商标出现,有的可能是域名所有人自己的商标,但更多的则可能是他人的注册商标。特别是在专门从事电子商务的网站,其主页就如一超级市场,销售的商品或提供的服务很多是使用他人的商标。这些形形色色的网上商标使用行为合理与否的标准是界定网络环境下的“商标使用行为”的关键。[page]
关于网络虚拟空间商标使用的含义,保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(WIPO)大会,在2001年9月24日至10月3日召开的世界知识产权组织成员国大会第36届系列会议过的《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》(下文简称《因特网上保护商标权的联合建议》)[14]第2条和第3条是这样界定的:“标志在成员国中因特网上的使用”,指只有在某一成员国中产生商业影响的情况下,标志在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用。其效力在于,只有在某具体成员国中引起商业反应的使用,亦即只有在某成员国中产生“商业影响”的使用,才能被当成是在该成员国中发生的在“因特网上的使用”。选择使用“商业影响”而没有使用“在经营商业中”这一术语,是为了涵盖非营利性公司通过在因特网上使用标志即对某具体国家产生商业影响而并没有“在经营商业中”使用该标志的情况。[15][page]
其一,情况表明,该标志的使用者正在该成员国中经营,或已制订重大计划在该成员国中经营与因特网上使用该标志的商品或服务相同或类似的商品或服务。需要说明的是,在成员国中从事经营活动,是在该国中产生商业影响的最明显的方式;计划在成员国中从事经营活动,亦可在该成员国中产生商业影响。当然,在因特网上使用标志即便使用者并没有计划在该具体成员国中从事经营活动,亦可能在该成员国中产生商业影响。
其三,在因特网上提供商品或服务与该成员国的关系,其中包括:(1)所提供的商品或服务是否能在该成员国中合法交付;(2)价格是否以该成员国的官方货币标明。
其五,该标志在因特网上的使用与该成员国中该标志之权利的关系,其中包括:(1)此种使用是否以该项权利为依据;(2)如果该项权利属于另一人,则此种使用是否会不正当地利用或无理地损害受该项权利保护的该标志的显著特征或声誉。
三、网络虚拟空间商标使用行为的规制
当然,规制互联网上的商标使用行为,解决网络商标争议,靠援引民法上之诚实信用原则与竞争法上公认的商业道德仅为权宜之计,是不得已而为之。通过网络虚拟空间商标使用行为的重新解读,需要现行商标制度作出应有的变革。
关于商标权保护范围。我国《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”如此界定商标权的保护范围“有利于执法机关正确划分侵权与非侵权的界限,制裁真正的商标侵权行为,保护注册商标所有人的合法权益。”[16]但随着电子商务的兴起,商标的使用行为脱离了传统的交易方式和市场范围。比如对于电子商务服务商标,如果仍旧局限在分类保护中,加上域名管理上的疏漏,就可能使消费者误认、误购,市场秩序混乱。随着电子商务的进一步发展,为了更有效地制止网上商标侵权,商标法可以考虑修改原来的商标专用权的保护范围,作出适当跨类保护的规定。
我国《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”亦言之,侵权责任一般适用过错责任原则。在理论界,包括商标侵权在内的知识产权侵权归责原则主要有三种学说:过错责任说[17]、混合说[18]和无过错责任说[19]。笔者以为,侵犯知识产权之行为是一般民事侵权行为,其归责原则应适用过错责任原则,但考虑到商标注册、专利核准都以依法公告为必要,所以对于侵犯知识产权的行为责任宜采过错推定原则。网络环境下的商标侵权,无非是主要利用了互联网络作为工具从事侵权行为,其侵权手段、对商标权人造成的损害较之传统商标侵权虽有其自身特点,但并无本质不同,具有侵权行为之一般特征,有关传统商标侵权行为的理论、概念等对于网络环境下的商标侵权应当也是适用的。对于网络环境下的商标侵权采过错责任原则,有利于惩罚侵权行为人、补偿受害人的损失,使有过错者承担责任,而无过错的人则可以免除法律的追究。
事实上,在网络上进行电子信息传输,其商标使用的外在形式发生了巨大变化。人们可能看不到那些贴着商标标识的商品或从印刷媒介中看到服务商标,但网络页面上飘忽不定的商标图样或者与他人注册商标近似足以令人以假乱真的图标,毫无疑问诱导着网络用户的点击路径和电子商务交易。那么这种网上随意使用他人商标的行为是否构成商标侵权它又属于商标法中规定的哪种商标侵权行为网络的管理者是否涉嫌销售假冒(虚拟的)注册商标标识互联网上商标使用引发的此类网络主页上的商标侵权主要包括:将他人商标移作自己网页的图标,或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分,足以使人产生混淆,以及在自己网页上将他人的注册商标用作链接标志足以误导网络用户两种情形。擅自使用他人注册在先的商标当作自己网页上的图标,或者在自己网页上将他人注册在先的商标用作链接标志,对自己经营的电子商务与商标权人的商务之间的关系足以造成混淆,亦势必会损害商标权人的利益[21]。其中行为人使用他人商标的行为有无“商业影响”,对于这些行为性质的认定弥足轻重,亦言之,网络主页上商标侵权的认定无不以现代商标制度对“网络环境下的商标使用行为”的界定为前提。
Abstract:TrademarklawhastochangetoresponsetoproblemsarisingoutoftherampantgrowthofInternet.Onlinetrademarkusebehaviorsmatteragreatdealtotheobtainingandmaintenanceoftrademarkrights.Anaccuratedefinitionofwhatonlinetrademarkusebehaviorsmeanisaprerequisiteofsolutionofthedisputespertainingtonetworktrademarkuse.Whileframingthedefinition,oneshouldfocusonwhether“commercialeffects”haveeverbeenproduced.
KeyWords:Internet;trademarklaw;trademarkuse;trademarkdisputes
注释:
[1]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1976:1.
[3]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:3.
[4]彭欢燕.商标国际私法研究[M].北京:北京大学出版社,2007:35.
[5]郑成思.知识产权法[M].北京:法律出版社,1997:174.
[6]在法国,1964年《商标法》第11条和1992年《商标法》都规定,商标注册后如无正当事由而未使用商标或有申请权之前已有5年未为公开使用的事实,即构成失权理由。在德国,1967年《商标法》第11条规定,商标注册后无正当理由未于5年内使用,或继续停止使用已满5年者,构成撤销商标权的理由。在英国,1994年《商标法》第46条规定,注册商标经5年未为善意使用(notusedinabonafidefashion),构成撤销注册的理由。在日本,《商标法》第50条规定,注册商标若继续3年以上未在日本国内使用于指定商品者,得请求审判撤销其注册商标。[page]
[7]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003:136-137.
[8]董炳和.再论商标在先使用的法律意义[G]//郑成思.知识产权文丛.北京:中国政法大学出版社,2000(4):174-176.
[9]吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社,2007:258.
[11]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:26.
[12]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003:138-140.
[13]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社,2004:114.
[15]事实上,世界许多国家关于“商标使用”的规定,都强调不是一般的使用,而应当是产生一定商业影响的使用。例如德国实行注册与使用都能产生商标权的制度,但其中的“商标使用”不是一般意义上的“使用”,而是能够产生相当“知名度”的使用,简单的使用不能产生商标权。(参见董炳和1再论商标在先使用的法律意义[G]//郑成思1知识产权文丛第四卷1北京:中国政法大学出版社,2000:1801)
[16]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005:595.
[17]吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究,2000(2):69-79;蒋志培.TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿归责原则和赔偿方法[J].法律适用,2000(10).
[18]郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2003:273-278.
[19]张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京:法律出版社,2003:83.
[20]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005:596
[21]刘春霖.论互联网上商标权的保护[J].河北法学,2005(6):621