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引言
在建筑工程领域的违法行为中，挂靠、转包是最常见的两种情形，二者外在表现形式相似，都是承包人与发包人签订施工合同，由第三方完成施工，但二者的区分具有必要性，因属于不同的法律关系，所引起的法律后果及处理思路亦不同。本期作者从再审案例的角度展开分析。
一、区分挂靠、转包的裁判观点
（一）（2019）最高法民申729号：区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断
类似案例：(2020)最高法民再357号
（二）（2022）最高法民再177号：虽然实际施工人存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包工程的，双方不属于挂靠关系
西安绿建公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三星融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等,西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。
（三）(2016)最高法民再141号：承包人将从发包人处承包的工程交给实际施工人施工，实际施工人以承包人的名义使用该公司资质对外施工，承包人不履行施工义务，实际施工人与承包人之间不存在劳动关系，实际施工人与承包人为转包关系
华江公司不能证明贡某参与了其与新宇公司就案涉工程项目事宜的实质性洽谈，而华江公司与新宇公司签订工程承包协议在前，后才与贡某某签订工程承包施工协议书，故二审判决认定华江公司与贡某某之间系工程转包关系，并无不当。
二、挂靠与转包的实务观点总结
挂靠情形下，通常挂靠人在投标和施工合同协商阶段就已经参与项目，甚至就是以被挂靠人的委托代理人的名义与发包人签订施工合同；而转包行为发生在转包人承包工程之后，转包中的实际施工人一般并未参与工程的招投标和施工合同的订立。
（二）挂靠与转包中实际施工人在实际施工中的地位不同
挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行、结算，实质性地主导工程项目运作的全过程，被挂靠人只负责配合提供资质，收取管理费；而转包中实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系的了解程度显然不及挂靠人。
（三）挂靠与转包在项目费用的承担及工程款的支付方式不同
挂靠中的实际施工人由于参与了工程承包前期的各项准备工作，例如支付投标保证金、招投标文件编制费；而在转包中，这些费用一般在前期由签订合同的名义承包人自行负担。工程款支付方面，挂靠人仅收取管理费，合同履行中与发包人之间没有工程款支付关系，严谨的做法一般以“委托支付”“代付”等名义进行工程款支付；而在转包中，通常转包人与发包人结算并领取工程款后，再依据其与实际施工人的约定支付相应工程款。
三、挂靠与转包的实际施工人，请求权基础不同
（一）转包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但挂靠情形下的实际施工人无权向发包人主张
最高法院民一庭对新建工司法解释第四十三条，即关于实际施工人突破合同相对性向业主主张权利的规定，最高院民一庭明确了第43条中的实际施工人，不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，除多层转包外，转包情形下的实际施工人可以向业主主张权利，但挂靠人无权主张，这也是实践中对转包与挂靠进行区分的必要性所在。
（二）挂靠人工程款请求权的实现路径
如前所述，根据建工司法解释第四十三条挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张权利，但并非是绝对的，需要区分发包人对挂靠是否知情。
1.发包人对挂靠事实知情。若发包人对挂靠事实是知情的，根据建工司法解释一第一条规定，该合同无效，发包人与挂靠人基于合同无效产生债法上的请求权，挂靠人有权依据《民法典》第793条第1款规定请求发包人参照合同约定支付工程款。由于被挂靠人仅出借资质，未实际参与施工合同的履行，实际施工人不能向被挂靠人主张工程款。
此时，挂靠人的投入已经物化到建设工程中，可依据《民法典》157条无效合同的处理，向被挂靠人主张权利，或被挂靠人怠于向发包人主张权利时，挂靠人也可依据《民法典》第535条关于债权人代位权的规定向发包人主张权利。
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