2、现行法律规定、司法观点的检索及解读；
3、明星艺人名誉侵权诉讼案件的司法数据分析；
4、学术界关于公众人物名誉权与言论自由的讨论；
5、结合同人文化特色，以《下坠》为例分析同人侵权影响因素；
2020年2月刚过，娱乐圈就又掀起波澜，这一次的风暴中心是因主演电视剧《陈情令》走红的演员肖战。
工作室道歉上热搜，王思聪点赞，哈文转发，人民文娱发文，官媒倡导理智追星、诸多自媒体纷纷下场……谁能想到，如此盛大的舆论浪潮均源于一场举报。
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一封举报信引发的血案
2月29日，大面积举报行为导致《下坠》发表网站AO3（全称为“archiveofourown”）在国内用户被限制访问。
AO3是什么？为什么一个网站被限制访问会造成如此影响？
对二次元角色或真人进行二次创作的作品，统一被称为“同人作品”。而AO3就是专为同人文学作品建立的非盈利存档库。在这个作品库中，有204万用户在细分至33560个同人圈内，已上传了超过500万份的作品。
因此，作为同人文化爱好者们的“圣地”，AO3因举报无法访问后，几乎触动了所有圈层网友的切身利益。
本无意参与的广大网友们，终于愤怒发声。
(图源微博)
反对者认为，创作是每个人的权利，创作自由对应的是批评自由，而不是举报自由。
2月27日起，众多网友纷纷以抵制消费的方式表示抗议，向肖战各大代言方表示拒绝购买意愿，迅速波及资本市场。
3月1日，举报发起者、肖战工作室与肖战后援会在微博先后道歉。
但消费者对于肖战的抵制与愤怒仍未休止，一场关于“饭圈文化”、“创作自由”的话语权风暴在酝酿当中。
这也给我们抛出一个问题——真人同人创作，是否侵犯艺人名誉权？
只因文中肖战的设定是有性别认知障碍的特殊工作者，王一博则是爱上他的未成年高中生。
（图源微博）
虽为达成行动目的以“淫秽色情”名义进行举报，但微博用户@巴南区小兔赞比@来碗甜粥吗却认为其实质目的是为维护艺人名誉权而发声。
因同人创作属于新兴的亚文化范围，难以从现有法律规定作出明确判断，且同人作品分类繁多，包含小说、歌曲、图片、视频、cosplay、语言演绎等多个种类，细分之下可涉及知识产权法、出版法、国际法等诸多领域，本文试图结合法律规定、司法实践、学术争议与同人圈特色，仅对以特定真人为主角创作的同人进行名誉侵权分析。
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法律检索：是否名誉侵权，如何判断？
综合检索结果可知，侵犯名誉权需同时满足：
1、损害后果：受害人的名誉受到损害，使其社会评价降低；
2、侵权行为：行为人采取了侮辱、诽谤或未经同意披露隐私的侵权行为；
3、因果关系：上述侵权行为与造成的损害后果之间有因果关系；
4、主观过错：行为人存在侮辱、诽谤的主观故意。
如需追究刑事责任，除上述要件外还应满足“情节严重”，要求更为严苛，本文暂不予讨论。
此外，司法观点也逐渐引入公众人物概念，即公众人物因身份的特殊性，其人格性权利受到一定程度的限缩和克减。
在我国有关名誉权案件的司法实践中,审理案件的法官们逐渐开始考虑公民言论自由的价值，并引入西方“公众人物”概念，先后在判决中提出了所谓“公众人物的忍受义务”[1]、“名誉权案件的审理不能忽略公共利益”[2]的观点。
[1]在著名球星范志毅诉《东方早报》名誉权纠纷案件中，上海市静安区人民法院在我国司法实践中第一次引入公众人物的概念，认为公众人物对于媒体的报道批评等需要承担相对普通人来说更多的容忍义务，作为原告的范志毅对于媒体在行使正当舆论监督的过程中，对可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解，因此，判决范志毅败诉。由此，确立了公众人物在名誉权侵权案件中的容忍义务。
但在司法实践中，关于容忍义务、公共利益的范围因抽象难以把握，如何认定往往依赖法官的自由裁量。
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司法大数据：艺人名誉侵权呈饭圈特色，同人方向仍空白
其实，近年来明星艺人的名誉侵权案件屡不鲜见。
如2019年10月，杨幂告黑粉侵犯名誉权的庭审视频经B站up主@哇哇哇妹剪辑之后，因颇具喜剧效果在网络广为流传。
从125件案件侵权行为比例来看，对于明星艺人而言，相比侮辱性“黑称“，捏造事实的行为往往对其产生较大影响。
由于同人作品存在一个显著特征，即创作者与阅读者都知晓或默认其为捏造的虚构性创作，笔者继续通过alpha、北大法宝、无讼等法律案例库，以“同人”、“人格权纠纷”为关键词进行检索，均无结果显示。
随后，笔者继续通过《公众人物名誉权的法律保护--基于我国司法判例的实证分析》一文，获取研究者施大林对2011-2015年法院受理判决的公众人物名誉案的统计数据。
那么，同人作品诉讼空白是否与其小众性有关呢？
据了解，在当代网络环境中，以明星艺人之间的CP创作的同人作品其实为数不少。以国内最大同人社区之一LOFTER为例，检索朱一龙与白宇、阿云嘎与郑云龙、以及本次风波CP王一博与肖战，同人参与作品均可达到六位数。
另外一提，在AO3网站中，美国总统特朗普本人也有800多篇同人存在，其中不乏R18限制级题材。甚至美国康考迪亚大学俄罗斯社会史教授艾莉森·罗丽曾以此为题发表过一篇研究报告《特朗普和普京一起坐在树上——2016年大选中的物质文化、同人及色情产物》。
但目前在我国司法实践中，明星艺人起诉同人作品名誉侵权还属于空白地带，甚至许多官方活动开展时，会盛情邀请知名同人创作者、cosplay爱好者加入宣传。某种程度可说公众人物对于同人领域具备一定包容性，或许也从一定角度可反映对公众人物而言，同人作品这种特殊的文学形式，与大众通常认知中侮辱、捏造行为相比，实际产生的法益损害性较小。
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学界观点：名誉权与言论自由——宪法价值如何取舍？
公众人物名誉权与言论自由的冲突关系，在学术界也有许多讨论。这些研究的重心基本都围绕着“公众人物“概念的成立标准、公民人格尊严与言论自由两种基本权利之间紧张关系的内涵与解决机制、对比域外宪法的审查倾向等问题。
1、公众人物概念引入的认定标准及其权利限缩。
公众人物的一般概念是随着大众传媒的时代发展逐步演化而来，最初起源于美国联邦最高法院于1964年《纽约时报》诉萨利文案及随后一系列的司法判决。
但我国成文法对公众人物概念还没有作出明确规定，目前这一概念尚停留在学术界与司法界的普遍观点，在司法实践中依赖法官自由裁量权实现。
对于公众人物的概念认定，理论上的争议多体现在政府官员与公众人物的包含关系。
对此，学者对于公众人物基本达成共识的判断条件有二：
(1)有一定的知名度；
(2)自愿进入公众视野。
【洪波,李轶.公众人物的判断标准、类型及其名誉权的限制——以媒体侵害公众人物名誉权为中心[J].当代法学,2006(04):88-93.】
2、人格尊严权与言论自由的争议解决机制：我国当前立法保护失衡。
（1）当两种权利相互冲突，应具体衡量法益相当性进行判断。
常被忽略的是，真人同人作品是否侵犯艺人名誉权的问题，并不是仅仅对于单一权利的讨论，而是同为公民基本权利的言论自由（包含创作自由）与公民人格尊严权之间的冲突博弈。
造成真人同人涉及名誉侵权争议的根源在于，名誉权和言论自由这两种权利形态本身就存在着冲突。北京大学法律系副教授苏力在论及两起名誉侵权案件时曾引用美国学者科斯关于“权利的相互性”的观点,指出人们具有的各种权利常出现重叠碰撞的状态，保护一种权利的时候,实际上必然侵犯另一种权利。如某人任意时刻自行娱乐的权利与其邻居休息不受打扰的权利。
【苏力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究,1996(03):65-79.】
而在本文讨论的事件中，如侧重保护创作自由，必然会对明星艺人的名誉权加以必要限制，反之，侧重保护其名誉权，则必然会对公民的创作自由加以限制。
因此，面对这种法益冲突时，不能概观地赋予其中一种权利优先保障的地位，而应充分权衡两种权益在具体事件中的比重，以期寻求公共利益最大化的平衡。
（2）我国当前立法存在保护失衡的问题。
对于上述观点，许多学者指出我国当前立法对于这两种权益的保护存在严重失衡问题，不仅未能提供有效的解决机制，相反的，更多时刻侧重于对名誉权的保护。
如前文检索结果呈现，我国对于“名誉权“设立了充足的立法保护，由《民法通则》、《民法总则》、《侵权责任法》、《刑法》《治安管理处罚法》、审理名誉权的司法解释等多项法律与司法解释、文件，形成了基本完整的立法保护系统。
对于名誉侵权的认定标准，轻重情节、从民到刑的法律责任也进行了详尽的规定。
【姚泽金.公共批评与名誉保护[D].中国政法大学,2014，第5-6页.】
(图源：施大林.公众人物名誉权的法律保护[D].上海社会科学院,2017.)
如图所示，截至2017年我国大陆对于名誉侵权已形成了初步完备的司法保护系统，随着近年《民法总则》、民法典各编草案的相继颁布，又进一步获得完善。
相对的，言论自由仅通过《宪法》第三十五条初步确定，即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”而没有法律、司法解释进一步明确侵犯言论自由的认定标准，或对其法律责任作出规定。
我国台湾地区对此进行了值得参考的初步尝试，在其《刑法》第310条规定了诽谤罪的免责条件,即“以善意发表言论,对于可受公平之事,而为适当之言论者,不罚。”
（图源网络）
济南大学政法学院教授、济南市法学会行政法学研究会副会长杨士林进一步指出这两者的冲突不仅仅是民事权利的冲突，更是两种宪法价值的冲突。如忽视宪法言论自由价值的存在，将导致有关名誉权案件的判决，特别是涉及公众人物的案件判决很难经得起历史的检验，很难具有说服公众的力量。
【杨士林.“公众人物”的名誉权与言论自由的冲突及解决机制[J].法学论坛,2003(06):5-11.】
3、域外法律的对于两种权益紧张关系争议解决机制：以德国为参考。
对于两种宪法权利的冲突，西方国家主要通过引入宪法,进行宪法上的判断加以解决。由于各国国情不同，发达宪政体制下形成的经验也各不相同。同国内宪法学者熟悉并且热衷于谈论的美国宪法相比较,德国《基本法》关于人格尊严和言论自由的规定,以及经由联邦宪政法院的司法实践发展出来的一套判例和学说,更切合中国的情况。
【梁治平.名誉权与言论自由:宣科案中的是非与轻重[J].中国法学,2006(02):146-159.】
与中国的情形相似，在德国，一方面，名誉权由传统的普通法律如民法和刑法予以保护,另一方面,名誉权渊源于其中的人格尊严和言论自由都是公民享有的宪法上的基本权利。
德国《基本法》分别在第一章和第五章对和人格尊严和言论自由作出了规定。
其中，第一章第1节规定：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任尊敬之与保护之。”
第五章言论自由的内容如下：
（2）根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款及尊重个人荣誉之权利,上述权利可受到限制。
（3）艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。教学自由不应免除任何人对宪法的忠诚。
【译文出自《西方宪政体系(下册·欧洲宪法)》，附录一所载联邦德国《基本法》】
1958年的“联合抵制电影案”是德国宪政法院处理人格尊严与言论自由冲突的经典一案。根据宪政法院的观点，由于两种权利的冲突被视为两种宪法价值的冲突。发生冲突时,问题并不是哪一种基本权利享有优先地位，而是在具体条件下,哪一种基本权利相对更值得保护。立法和司法机构必须在每一特定案中尽可能平衡两种宪法价值，而宪政法院对这种平衡掌握最终的审查权。
此外，同人作品作为一种文学艺术形式，与学界更多讨论的批评自由有所区别。
因媒体的批评报道，争议焦点多为是否失实捏造、明知虚假等，文学作品的虚拟意义则不能与之混为一谈。
对于“艺术自由”，德国法则体现了相当宽容的态度。《基本法》将大部分基本权的界定、展开和保障都诉诸“法律保留”予以规定和限制，以防止立法借由对基本权的限制而彻底排除此项权利。但唯独宗教信仰自由、艺术自由和学术自由，没有被附上法律保留的限定要件。（见前述第五章言论自由之规定）
“无法律保留”也就意味着不由社会中的多数意见所决定，意味着是其本质上是少数人的自由。
中国政法大学教授赵宏对此作出自己的解释：“艺术既与色情互不排斥，也可能与道德互相违背，何谓艺术不能交由大众意见做决定，因为艺术自由所保障的恰恰是少数人的自由。”
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焦点回顾：真人同人是否名誉侵权，应如何判断？
聚焦到本次事件，《下坠》一文以肖战为主角，创作其女性化、特殊职业的同人作品，是否侵犯名誉权，可以从哪些角度进行认定？
（图为微博用户@一个执白为《下坠》中肖战所画配图）
按前文所述四要件，应具体情况具体分析：
1、在同人创作中让男明星具备女性特质，将其描写为同性恋、性别认知障碍、双性人等性少数群体，或将其设定为罪犯、性服务者等社会边缘阶层，是否会损害明星名誉（路人缘），造成其社会评价降低？
（1）从应然角度看：该同人作品是否会造成观众混淆？
因文学作品导致真实人物的名誉受损，在《三国演义》中被塑造成气量狭小的周瑜是一个经典案例，因《三国演义》的广为流传，致使许多人对周瑜的形象认知产生偏差。
（《下坠》作者文前所作预警，因已删博，图源网络）
但若是从未接触同人的圈外群体、或接受能力有限的中老年群体进行阅读，则可能其造成一定认知混淆。
那么，这部分群体能否区分小说情节与真实事件？又从何种渠道阅读到同人作品？
AO3是专为同人文化设立的档案库，浏览者默认为同人文化爱好者，在其链接被发布至微博后，是否属于向不特定公众传播？
通过微博超话、二度链接、AO3网站、事前预警等建立的筛选机制是否足够将非同人爱好者排除在外？何种程度的排除措施可视为已履行合理谨慎义务？
……
（2）从实然角度看：如何认定公众人物的社会评价降低？对于明星艺人而言，应具体表现在：
①其超话数据、榜单、代言是否受到显著影响？其数据波动的合理数值如何确定？……
②是否出现了对肖战本人性别特质、性取向、职业的舆论非议？作为承受舆论较多的公众人物，何种程度、数量的评价与质疑属于适当范畴外的损害？
③……
2、在同人创作中让男明星具备女性特质，将其描写为同性恋、性别认知障碍、双性人等性少数群体，或将其设定为罪犯、性服务者等社会边缘阶层，是否构成对其的侮辱、丑化的侵权行为？
随着社会观念的进步，把“女性化”视为对男性的贬低有失偏颇，同性恋、性别认知障碍等性少数群体亦不过是中性词汇。
许多明星在访谈中亦表示希望饰演内涵更复杂丰富的性少数群体。
（图源微博用户@亚尼大帝整理）
妓女、罪犯、流浪者等社会边缘群体确实给人的感觉不太光彩，这些群体在文学影视作品中却常有提及，形象各自有褒有贬。
如观众们耳熟能详的《金陵十三钗》、《羊脂球》、《杀破狼》等，影片中对上述边缘群体作为主要人物的塑造却是正面形象。可见不能单从人物设定一概而论，体现人物好坏的，还是该个体行动是否表现出“真、善、美”的特质，需结合剧情具体讨论。
换一步而言，以他人为主角进行同人创作，本就是脱离其现实环境的想象，或多或少对其真实性格有所偏离，那么违背人物性格的行为到何种程度属于侮辱贬损，很难有准确的量度。
（图源AO3官微@OTWComms）
此处仍有一个问题，AO3作为国际性网站的规定，是否对我国创作者生效？效力程度如何？由于涉及另一个法律领域，此处暂不展开讨论。
回归《下坠》一文中，除去人物设定之外，应当考虑的是作者对肖战是否塑造了积极、正面、有美好品质的人物形象。
3、是否是该同人作品的缘故，造成明星艺人的名誉受损，两者因果关系如何证明？
因果关系是较难取证的一个环节，由于同人作品数量众多，如何证明是由个别同人造成的社会评价降低，是一道难题。可考虑的方向包括：
（2）反对、非议者是否曾阅读该同人作品？该同人作品在非同人爱好者群体的传播性如何？
（3）……
如本次事件中，《下坠》一文因意外遭到举报，导致AO3在国内大陆无法访问，引起网友群情激奋，又导致肖战的社会评价降低，不能由此认为是《下坠》的作者符合名誉侵权中“造成社会评价降低”的要件。否则，犯罪嫌疑人的父母的缘故令其出生，同样应对其涉嫌犯罪的行为负相应责任，这之间存在相似的逻辑谬误，“无限归因”。
4、作者本人是否具有侮辱、丑化的主观恶意？
虽然同人创作者通常情况下，都是出于对明星艺人间CP的喜爱而进行创作的，但也不能排除个别情况。主观恶意可考虑：
（1）作者是否明知故意采用了侮辱、诽谤、披露隐私的侵权行为？
（2）作者是否明知或应知造成损害结果的发生，出于让该明星艺人社会评价降低的目的进行创作？
（3）作者是否明示或暗示阅读者相信“内幕”、“夹带私料”，或在文中故意披露明星艺人真实隐私等？
（4）作者是否在社交平台曾表达过对该明星艺人的恶意攻击态度、意愿？
（5）……
5、名誉权作为人格权利，出于道德考量，亦不得不尊重作者本身的态度。
真人同人创作如能征得本人同意，当然是最优解，但这又带给我们两个问题：
（1）明星艺人本人对女性化、LGBT群体、社会边缘群体是否曾表现出强烈反感？
（2）明星艺人是否曾经饰演过此类角色？
（3）明星艺人对同人创作、二次元文化是否了解？
如肖战出演的《陈情令》就是由知名耽美小说《魔道祖师》的改编电视剧，原著中不乏肖战所饰演角色“魏无羡”的女性化扮相（莫玄羽时期）、同性恋情、限制情节等。
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互联网文化的繁荣兴盛，必然带来大众认识与司法制度的缓慢变革，希望法治的温情与尊严能在每一个社会事件中流淌，希望每个个体的人格尊严都能得以最大的维护，希望创作者们都可以有尊严地写作、蓬勃、交流。