据小米集团公告，5月25日美国哥伦比亚特区地方法院颁发了最终判决，解除了美国国防部对于该公司“中国军方公司”的认定，正式撤销了美国投资者购买或持有该公司证券的全部限制。
走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，小米案胜诉的核心在于小米成功构建其《行政程序法》主张。在该案中美国国防部将“隶属”的定义等同于“密切联系”，违反了《行政程序法》。然而，CMIC（中国军工复合体企业清单）并未采取原中共涉军企业定义中的“所有、控制、隶属”等要求，该做法或减轻美国国防部、财政部后续遭到CMIC清单主体就该指定进行诉讼时的举证责任，被指定中企复制小米路线，基于《行政程序法》进行诉讼并要求救济的可行性、有效性尚待观望。
要点
CGGT，CHINAGOINGGLOBALTHINKTANK
1、小米案胜诉的核心或在于小米成功构建其《行政程序法》救济。简言之，法院认定小米并不符合CCMC定义，国防部主张小米“隶属”于中国政府、军队，但却无法依据所述的两个事实（小米在5G和人工智能方面投入了大量资金；小米CEO雷军被中国工业和信息化部授予“中国特色社会主义杰出建设者”称号）证明该隶属关系。
3、鉴于美国政府或通过CMIC在此后与中国被指定企业的诉讼中将其自身置于有利地位，被“指定”中企复制小米“胜诉”之路的可行性、有效性尚不明朗。同时建议各经营实体、中间服务商、美国投资者结合自身实际情况在不同阶段提前做好合规工作。
正文
文/蔡开明阮东辉
北京大成律师事务所
前言
一、小米案件的来龙去脉
（一）“中共涉军企业”定义及第13959号行政令
（二）小米成功获得法院初步禁令
初步禁令是一种可在审判前或审判期间授予的禁令，其目的是在最终判决前维持现状（statusquo）。申请方若要获得初步禁令，必须证明：1）申请方基于案件事实可能胜诉；2）若无法获得初步禁令，申请方或遭受不可弥补的损害；3）衡平比较有利于申请方；4）该禁令符合公共利益。第一项和第二项是重要的考虑因素；但若申请人仅独立证明前两个条件未必能获得初步禁令。正如第三项和第四项条件所述，初步禁令是允许法院行使自由裁量权的衡平法上的救济，申请方必须证明第三点和第四点。当政府作为被告时，法院应当将衡平比较与公共利益进行合并分析。衡平比较（balanceofequities）是法院决定哪一方可能胜诉的程序。该程序要求法院在决定给予/拒绝禁令时，权衡公共政策对当事人的造成的便利/困难等因素。为获得初步禁令，小米必须证明自身已满足以上四个条件。关于诉讼中小米的四要素论证及法官的判决理由，具体可见下表：
初步禁令四要素
小米诉求
法官判决
①申请方或基于案件事实胜诉（争议核心在于指定行为是否违反《行政程序法》）
该“指定”违反美国《行政程序法》；该法要求法院撤销“武断、任性、滥用自由裁量权或其他不符合法律的行政机构的行为”，具体表现为：
（1）美国国防部未就“指定”提供任何合理的解释，该指定是“不充分的”，属于“武断、任性、滥用裁量权或在其他方面违反法律”的行政行为，无法满足《行政程序法》的要求；
支持小米诉求。法院认定该指定过程存在严重缺陷，未能满足美国《行政程序法》要求，小米很有可能在该主张的实体权利取得胜利（likelihoodofsuccessonthemerits），满足获得初步禁令的最重要的要素。具体理由如下：
（1）指定小米为CCMC的解释不充分。国防部提供的证据—指定小米为CCMC的两页备忘录（DoDMemo）存在解释上的缺陷，其在援引第1237条“中共涉军企业”的法定定义时产生错误，称小米“隶属于中国国防工业基地”而非原条文所述“由隶属于中国国防工业基地的实体拥有或控制”，错误引用无法使人确信对该机构的决策过程是一丝不苟的，因此无法通过法院对该主张的审查；备忘录引用小米年度报告中的两个事实得出“小米符合CCMC标准”的总结性结论缺乏分析，并未就“事实与结论具有联系”作出“合理联系”，未能就该指定提供充分解释，法院有把握地宣布国防部该指定行为是武断和反复无常的。
（2）小米不符合第1237条中关于CCMC的法定标准。小米是一家生产民用商业产品的上市公司，由独立董事会和控股股东控制，并非隶属于中国政府、军队；法院认为被告将隶属（affiliate）的定义实则等同于“密切联系”（closelyassociated），该主张缺乏说服力、与权威相矛盾并会扩大化解释第1237条关于“隶属”的定义从而给予“国会法案意想不到的广度”。法院认定“隶属”指的是受其他公司的有效控制（effectivelycontrol）或与别家公司被共同所有或控制（undercommonownershiporcontrol）；国防部行为超出了依据第1237条进行指定的法定权限，违反了《行政程序法》。
（3）该指定缺乏“实质性证据”。国防部仅根据以下两项证据指定小米为CCMC。首先，其提到小米在2019年年度报告中承认，该公司在5G和人工智能方面投入了大量资金，这两种技术“对现代军事行动至关重要”；其次，小米创始人兼CEO雷军被中国工业和信息化部（“帮助管理军民融合的组织”）授予“中国特色社会主义杰出建设者”称号。）法院认为，理性的人也很难接受国防部基于微不足道的证据做出的小米CCMC决定。
②若缺乏禁令，申请方可能遭受不可弥补的损害
若法院不颁布初步禁令，特朗普政府的投资禁令将于2021年3月15日对虾米生效，将对小米造成即时、不可弥补的损害。具体的损害包括：
（1）切断小米进入美国资本市场的渠道，限制其寻求新的商业机会、开发新技术；
（2）小米与美国金融机构的战略关系将受到严重损害，这对小米在竞争激烈的市场中继续获得所需资金至关重要；
（3）严重损害小米在商业伙伴和消费者中的地位，造成难以量化及无法迅速修复的声誉损害；
（4）阻碍小米吸引、留住美国公民雇员的能力，这些雇员将被禁止获得任何证券形式的补偿；
指定小米为CCMC已对小米公司造成无法挽回的经济损失及无法弥补的声誉损害，应当授予小米初步禁令。在重大且无法挽回的经济损失方面，法院认定，如果公司表现出“经济损失将严重损害其业务，而不仅仅是简单的利润减少”，则会构成不可弥补的损害：
（2）由于小米的CCMC身份，两名高级员工拒绝了加入公司的邀请。小米在招聘和留住顶尖人才方面临困难，可能会严重损害其业务；
（3）因商誉损害不容易用金钱衡量，所以通常“被认为是不可弥补的”。指定小米为CCMC毫无疑问损害了其在企业客户和商业伙伴中的声誉。小米已经提交了来自企业客户和商业伙伴的投诉的证据，并且不得不对谣言进行控制。
③衡平比较有利于小米且初步禁令符合公共利益
法院认定1）被告没有提出国家安全利益受到威胁的具体理由，该指定基于公司年度报告中的两个无害的事实，被告无法确定小米在向中国进行任何技术转让；基于第1237条的指定近20年未被使用，直到特朗普总统在任最后几天的一系列指定，削弱了国家安全利益迫在眉睫的主张；2）鉴于原告已经证明其关于《行政程序法》的诉求，沿袭行政机构所做出的非法行为通常无法具有公共利益，被告“不会仅仅因法院终止非法行为而颁布初步禁令而受到损害。”根据《行政程序法》，法院有权撤销行政机构超越其法定权力的行为。在本案中，法院判决给予小米初步禁令既有利于平衡权益，又有利于维护公众利益。
小米同时主张该“指定”违反美国宪法第五修正案。宪法第五修正案规定：“任何人不得……未经正当法律程序被剥夺生命、自由或财产。第五修正案的“正当程序条款”（dueprocess）要求被剥夺财产的当事人接收到充分的通知和申辩的机会。小米诉称其在被“指定”之前未获得过任何通知、解释、未被提供回应和申辩的机会，因此该“指定”未经正当程序即剥夺了小米公司的自由和财产权。对于小米基于第五修正案正当程序原则提出的诉求，法院认为既然已经证明了小米有可能就其《行政程序法》主张获得初步禁令（即原告或基于案件事实胜诉），在当前阶段无需就原告的第五修正案下主张以确定是否有必要授予初步禁令。
二、CMIC清单扩大化主体范围vs被指定企业的《行政程序法》诉讼救济
（一）CMIC清单扩大“被指定”主体范围
（二）被指定中企基于《行政程序法》提起诉讼救济的可行性
1）直接或间接由中国人民解放军、中央军事委员所有（实益所有）、控制的实体，或前述实体的代理实体（包括官方/非官方形式）；
2）通过中国军事工业规划机构发起的科研项目中，知情地接受来自中国政府、中国共产党援助的实体；
3）隶属于中国工业和信息化部的实体，包括研究伙伴关系和项目关系；
4）从国家国防科技工业局接受支持、业务或政策指导的实体；
5）任何被中华人民共和国国务院定义为“国防企业”的实体及其子公司；
6）位于/隶属于军民融合产业区或通过该产业区接受中国政府援助的实体；
7）获得中国政府颁发的军工生产许可证的实体；
如前所述，小米案胜诉的核心在于小米成功构建其《行政程序法》主张。简言之，法院认定小米并不符合CCMC定义，国防部依据小米年度报告中的两个事实（小米在5G和人工智能方面投入了大量资金；小米CEO雷军被中国工业和信息化部授予“中国特色社会主义杰出建设者”称号）无法证明小米隶属于中国政府、军队；国防部实则将“隶属”的定义等同于“密切联系”（closelyassociated），该主张扩大化解释第1237条关于“隶属”的定义，超出了依据第1237条进行指定的法定权限，违反了《行政程序法》。
（三）合规建议
（1）经营实体：对尚未被指定为CMIC的经营实体，建议：
注释：
1.Stromthurmondnationaldefenseauthorizationactforfiscalyear1999,Sec.1237(b)(4)(B);NationalDefenseAuthorizationActforFiscalYear2005,Sec.1222.
2.AddressingtheThreatfromSecuritiesInvestmentsThatFinanceCommunistChineseMilitaryCompaniesExecutiveOrder13959,November12,2020.
3.XIAOMICORPORATIONv.U.S.DEPARTMENTOFDEFENSE,Complaintfordeclaratoryandinjunctiverelief.
4.AddressingtheThreatFromSecuritiesInvestmentsThatFinanceCertainCompaniesofthePeople’sRepublicofChina,3Jun2021.
5.OFACFAQ:
6.美国国防部CMC清单：
7.IEEPA,50U.S.Code§1705-Penalties.
8.Section1260HoftheNationalDefenseAuthorizationAct（WilliamM.(Mac)ThornberryNationalDefenseAuthorizationActforFiscalYear2021）
专家介绍
■蔡开明|中美贸易合规专家
蔡律师入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；入选钱伯斯（Chambers）全球国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band2）律师；入选钱伯斯（Chambers）亚太地区国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band2）律师；入选法律500强（Legal500）亚太地区WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；入选法律500强（Legal500）亚太地区数据保护领域推荐律师（2020）；入选LegalBand国际贸易/WTO中国顶级律师（2020）；被《中国商法月刊》（CHINABUSINESSLAWJOURNAL）评为A-List精英律师（China’sA-listlawyers,2018）。
目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT海外常年美国地区法律事务的法律顾问、走出去智库（CGGT）特约专家、仲裁员、北京理工大学法学院法硕校外导师。
蔡开明律师服务的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、上海市商委、浙江省商务厅、招商局集团、中兴通讯、腾讯、阿里巴巴、中芯国际、联想、华大基因、三峡国际、中外运、菜鸟物流、东航物流、华泰证劵、北方工业、传音手机、中科曙光、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、安克科技、渤海银行、小米、京东方、安塞乐米塔尔等，其专业表现获得了客户的高度认可。
蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。
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走出去智库（CGGT）
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