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刑法罪名
聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款的规定处罚。
释义阐明
本条是关于聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关的犯罪及处刑规定。
构成要件
一、概念
二、聚众扰乱社会秩序罪构成要件
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是社会秩序。这里所说的社会秩序不是广义的一般的社会秩序，而是指特定范围内的社会秩序，具体是指国家机关与人民团体的工作秩序，企业单位的生产与营业秩序，事业单位的教学与科研秩序。侵犯的对象是国家机关、企事业单位和人民团体。
（二）客观要件
本罪的客观方面表现为以聚众的方式扰乱企事业单位、社会团体的正常活动，致使其工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失。
所谓聚众是指纠集多人实施犯罪行为，一般应当是纠集3人以上，有起组织、策划、指挥作用的首要分子，有积极实施犯罪活动，行动特别卖力，情节比较严重的积极参加者，在犯罪分子实施犯罪过程中，有时还会有受蒙蔽的群众，被威胁的一般违法者、围观者、起哄者，纠集3人以上是指包括聚首和积极参加者在内3人以上。如果是一人或二人闹事引得众人围观起哄的，不构成本罪。聚首聚集众人的手段多种多样，可以是煽动、收买、挑拨、教唆等等，聚首可以是躲在幕后唆使、策划而不亲自实施具体扰乱行为人的。
行为人扰乱礼会秩序的手段主要有：聚众冲击企事业单位、社会团体所在地；在企事业单位、社会团体门前、院内大肆喧嚣吵闹；封锁大门、通道，阻止工作人员进入；围攻、辱骂、殴打工作人员；毁坏财物、设备；强占工作、营业、生产等场所；强行切断电源、水源等等。行为人在实施本罪中，殴打工作人员，毁损公私财物构成犯罪的，应实行数罪并罚。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体。但并非一切聚众扰乱社会秩序的人都能构成本罪，构成本罪的只能是扰乱社会秩序的首要分子和其他积极参加者。所谓首要分子，即在扰乱社会秩序犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在犯罪活动中起主要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能追究其行政责任，不能成为本罪主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面只能出故意构成。行为人往往企图通过这种扰乱活动，制造事端，给机关、单位与团体施加压力，以实现自己的某种无理要求或者借机发泄不满情绪。由于本罪是聚众性犯罪，因而进行扰乱活动必须基于众多行为人的共同故意。这种共同故意并不要求行为人之间的故意联系十分紧密，只要行为人明确自己以及他人是在实施扰乱国家机关、企事业单位与人民团体的工作秩序的行为即可，并不要求各行为人的犯罪目的或犯罪动机完全一样。
从扰乱后果看，如果给机关、团体、单位的工作带来严重后果，造成恶劣影响，则为情节严重。从手段看，暴力性手段比非暴力性手段情节严重。
认定要义
一、本罪与一般扰乱社会秩序的违反治安管理行为的界限
两者在表现形式上可能是相同的，都是扰乱了国家机关、团体、事业单位的秩序，致使工作、生产、营业、教学、科研不能正常进行。两者的主要区别是情节是否严重，是否使国家和社会遭受严重损失。如尚未造成严重损失的，是一般违反治安管理行为，应给予治安管理处罚。
由于领导上的官僚主义，对涉及群众利益的事处理不当或者工作上的缺点失误，以致引起群众闹事、闹学潮或罢工等，要进行深人细致的思想政治工作，要与聚众扰乱社会秩序罪加以区别，对于借学潮、罢工之机，故意歪曲党的方针政策，煽动群众，提出无理要求，破坏社会正常秩序，符合本条规定的，则构成本罪。
（1）前者侵害的对象是国家机关、企事业单位和人民团体；后者侵害的对象是特定的国家工作人员。
（2）前者是聚众进行；后者可以是单个人进行。
（3）前者不限于采用暴力、威胁的方法；后者采用暴力、威胁的方法。
三、本罪与聚众冲击国家机关罪的界限
聚众冲击国家机关的行为原本属于扰乱社会秩序的行为的一种，本法鉴于国家机关正常活动对于维护社会稳定的重要性，将其单独规定为一罪。两罪的犯罪客体不同。本罪客体是企事业单位、社会团体的正常活动秩序。聚众冲击国家机关罪的客体是国家机关的正常活动；两罪的犯罪对象不同，聚众冲击国家机关的犯罪对象仅限于各级各类国家机关，本罪的犯罪对象是国家机关以外的其他企事业单位、社会团体。
四、本罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限
犯本罪的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑;其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
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最高人民法院《人民法院落实<保护司法人员依法履行法定职责规定>的实施办法》（2017年2月17日施行法发〔2017〕4号）
第十一条各级人民法院应当依法维护庭审秩序。对于实施违反法庭规则行为，扰乱法庭秩序的人，根据情节轻重，依法采取警告制止、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭、强行带出法庭、罚款、拘留等措施；对于严重扰乱法庭秩序，构成扰乱法庭秩序罪等犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）非法携带管制器具或者危险物质，逃避、抗拒安全检查的；
（二）未经允许，强行进入法官办公区域或者审判区域的；
（三）大声喧哗、哄闹，不听劝阻，严重扰乱办公秩序的；
（四）侮辱、诽谤、威胁、殴打人民法院工作人员或者诉讼参与人的；
（五）损毁法院建筑、办公设施或者车辆的；
（六）抢夺、损毁诉讼文书、证据的；
（八）故意将年老、年幼、体弱、患有严重疾病、肢体残疾等生活不能自理的人弃留的；
（九）以自杀、自残等方式威胁人民法院工作人员的；
（十）其他危害人民法院机关安全或者扰乱办公秩序的行为。
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最高人民检察院《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》（2016年10月21日施行高检发〔2016〕12号）
四、加大对涉医犯罪的打击力度，保障正常医疗秩序和医务人员人身安全
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最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生和计划生育委员会关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见（2014年4月22日施行法发〔2014〕5号）
······
二、严格依法惩处涉医违法犯罪
对涉医违法犯罪行为，要依法严肃追究、坚决打击。公安机关要加大对暴力杀医、伤医、扰乱医疗秩序等违法犯罪活动的查处力度，接到报警后应当及时出警、快速处置，需要追究刑事责任的，及时立案侦查，全面、客观地收集、调取证据，确保侦查质量。人民检察院应当及时依法批捕、起诉，对于重大涉医犯罪案件要加强法律监督，必要时可以对收集证据、适用法律提出意见。人民法院应当加快审理进度，在全面查明案件事实的基础上依法准确定罪量刑，对于犯罪手段残忍、主观恶性深、人身危险性大的被告人或者社会影响恶劣的涉医犯罪行为，要依法从严惩处。
（一）······
在医疗机构的病房、抢救室、重症监护室等场所及医疗机构的公共开放区域违规停放尸体，影响医疗秩序，经劝说、警告无效的，依照治安管理处罚法第六十五条的规定处罚；严重扰乱医疗秩序或者其他公共秩序，构成犯罪的，依照前款的规定定罪处罚。
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公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》（2013年7月19日施行公通字〔2013〕25号）
一、对扰乱信访工作秩序违法犯罪行为的处理
1.违反《信访条例》第十六条规定，越级走访，或者多人就同一信访事项到信访接待场所走访，拒不按照《信访条例》第十八条第二款的规定推选代表，经有关国家机关工作人员劝阻、批评和教育无效的，依据《信访条例》第四十七条第二款规定，公安机关予以警告、训诫或者制止；符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项、第二款规定的，以扰乱单位秩序、聚众扰乱单位秩序依法予以治安管理处罚。
3.在信访接待场所滞留、滋事，或者将年老、年幼、体弱、患有严重疾病、肢体残疾等生活不能自理的人弃留在信访接待场所，经有关国家机关工作人员劝阻、批评和教育无效的，依据《信访条例》第四十七条第二款规定，公安机关予以警告、训诫或者制止；符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项规定的，以扰乱单位秩序依法予以治安管理处罚。
4.在信访接待场所摆放花圈、骨灰盒、遗像、祭品，焚烧冥币，或者停放尸体，不听有关国家机关工作人员劝阻、批评和教育，扰乱信访工作秩序，符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项、第六十五条第二项规定的，以扰乱单位秩序、违法停放尸体依法予以治安管理处罚。
5.煽动、串联、胁迫、诱使他人采取过激方式表达诉求，扰乱信访工作秩序，符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项、第二款规定的，以扰乱单位秩序、聚众扰乱单位秩序依法予以治安管理处罚。
6.聚众扰乱信访工作秩序，情节严重，符合《刑法》第二百九十条第一款规定的，对首要分子和其他积极参加者以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任。
四、对妨害社会管理秩序违法犯罪行为的处理
3.在信访接待场所、其他国家机关门前或者交通通道上堵塞、阻断交通或者非法聚集，影响交通工具正常行驶，符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第四项、第二款规定的，以妨碍交通工具正常行驶、聚众妨碍交通工具正常行驶依法予以治安管理处罚；符合《刑法》第二百九十一条规定的，对首要分子以聚众扰乱交通秩序罪追究刑事责任。
6.实施跳河、跳楼、跳桥，攀爬建筑物、铁塔、烟囱、树木，或者其他自伤、自残、自杀行为，制造社会影响的，应当积极组织解救；符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项、第二项规定的，以扰乱单位秩序、扰乱公共场所秩序依法予以治安管理处罚；符合《刑法》第二百九十条第一款规定的，对首要分子和其他积极参加者以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任；符合《刑法》第二百九十一条规定的，对首要分子以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任。
五、对利用计算机信息网络实施违法犯罪行为的处理
聚众扰乱社会秩序罪：
（一）违法嫌疑人陈述和申辩
1.违法嫌疑人的基本情况；
2.违法行为的动机和目的；
5.结伙作案的，问明的违法嫌疑人的数量、身份，预谋、结伙聚合的过程、相互关系、地位，以及各违法嫌疑人相互关系、相互印证情况。
2.其他证人证言，问明违法事实、情节、物品损失及其他后果，制作询问笔录。
（三）物证、书证
作案工具等物证和照片，扣押清单。
（四）鉴定意见
法医鉴定、损坏物品的物价鉴定。
（五）视听资料、电子证据
1.提取现场的影像、视频监控资料；
2.现场制作的视听资料。
（六）勘验、检查笔录，现场笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片、提取的痕迹物证等。
（七）辨认笔录
（八）其他证据材料
1.证明违法嫌疑人身份的材料，如户籍证明，身份证、工作证、专业或技术等级证复印件等。有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书等有效法律文件；
2.抓获经过、出警经过、报案材料等。
1《刑事审判参考》第61号陈先贵聚众扰乱社会秩序案
【摘要】
我国公民在领域外犯罪如何适用我国法律追究刑事责任？
我国对于刑事管辖权采用的是折衷原则，即以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍管辖原则为补充。其中，依照属人原则，对我国公民在我国领域外犯罪的情况，亦作了我国有司法管辖权，但有所限制的规定。被告人在领域外犯聚众扰乱社会秩序罪，因其不是首要分子，而是积极参加者，依照刑法第二百九十条第一款的规定，法定最高刑期为三年以下有期徒刑，根据刑法第七条第一款的规定，可以不予追究其刑事责任。但因被告人的犯罪行为不仅使其所在公司的生产经营活动无法正常进行，造成了严重经济损失，而且损坏了我国公司、企业在国外的形象，在国际上产生了恶劣影响，后果严重，仍应以聚众扰乱社会秩序罪依法追究其刑事责任。
陈先贵聚众扰乱社会秩序案
一、基本案情
被告人陈先贵，男，1944年7月1日出生，农民。
金堂县人民法院经公开审理查明：
1996年7月3日，被告人陈先贵与成都金阳建筑公司签订劳动合同，成为该公司承建的科威特228项目工地员工。同年12月，陈先贵到达科威特工地，先期任工段负责人，后从事一般管理工作。因工作条件、生活待遇等问题，陈先贵对金阳建筑公司科威特228项目工段经理部不满，遂于1997年10月17日下午在外出乘车时，与吕治兵（另案处理）等工地员工商量欲采取行动，讨个说法。当晚，吕治兵因与工人打架到项目经理部要该部经理王衍清交出凶手，引起上百人围观、起哄，陈先贵乘机煽动工人闹事。后卫治兵持砖刀殴打王衍清，并率众将王强行带往中国驻科威特大使馆，途中先后引来300余人围观，被当地警察阻止。次日，228项目工地工人不上工，并成立“工会”。陈先贵借工人对工资、生活待遇等方面有意见，煽动工人不满情绪，激化工人与项目经理部的矛盾，导致工人砸坏工地小食堂的财物。陈先贵还与吕治兵等人起草了“申诉书”，编造虚假事实欺骗群众，策划、组织工人签名。当公司总部为平息事件将《告228项目工地全体员工公开信》张贴出来时，陈先贵向围观群众散布谎言，歪曲事实，阻止工人上工。此次事件给成都金阳建筑公司造成严重的经济损失。
金堂县人民法院认为：被告人陈先贵为发泄自己对公司经理部的不满，实现其无理要求，积极参与组织他人扰乱社会秩序，致公司无法正常生产、经营，扰乱了企业的生产秩序，给企业造成严重经济损失，并在国际上造成恶劣影响，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪。虽然被告人陈先贵所犯罪行应在三年以下有期徒刑处刑的法定刑幅度内处刑，但其行为在国际上造成了恶劣影响，后果严重，仍应依法追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第七条第一款、第二百九十条第一款的规定，于1999年10月28日判决如下：
被告人陈先贵犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年。
一审宣判后，陈先贵不服，以主观上没有阻止工人上工、恢复生产的动机，客观上没有参与扰乱社会秩序、破坏生产的行为，不构成聚众扰乱社会秩序罪为由，向成都市中级人民法院提出上诉。
成都市中级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年1月14日裁定：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.被告人在我国领域外犯最高法定刑为三年以下有期徒刑之罪的，我国是否有刑事管辖权？
2.我国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法追究被告人刑事责任的，如何确定审判管辖？
三、裁判理由
（一）被告人陈先贵在科威特犯我国刑法规定的聚众扰乱社会秩序罪，我国有刑事管辖权
刑事管辖权是国家主权的重要组成部分，一个主权独立的国家无不在刑法中对刑事管辖权作出明确的规定。根据刑法第六、七、八、九、十、十一条的规定，我国对于刑事管辖权采用的是折衷原则，即以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍管辖原则为补充。其中，依照属人原则，对我国公民在我国领域外犯罪的情况，亦作了我国有司法管辖权，但有所限制的规定。
本案被告人陈先贵在科威特犯聚众扰乱社会秩序罪，因其不是首要分子，而是积极参加者，依照刑法第二百九十条第一款的规定，法定最高刑期为三年以下有期徒刑，根据刑法第七条第一款的规定，可以不予追究其刑事责任。但根据本案的具体情况，被告人陈先贵的犯罪行为，不仅使其所在公司的生产经营活动无法正常进行，造成了严重经济损失，而且损坏了我国公司、企业在国外的形象，在国际上产生了恶劣影响，后果严重，仍应依法追究其刑事责任。因此，金堂县人民法院根据被告人陈先贵的犯罪事实与情节，以聚众扰乱社会秩序罪判处其有期徒刑二年；成都市中级人民法院依法维持原判，均是适当的。
此外，应当指出，刑法第七条第一款“但书”规定：“按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。这里的：“最高刑为三年以下有期徒刑”是指条文的最高法定刑，即刑法规定的该罪名的最高刑罚为三年以下有期徒刑，而不是指对被告人实际判处的刑罚。也就是说，如果我国公民在我国领域外犯有刑法规定最高法定刑为三年以下有期徒刑罪行的，我国法院可以不再追究其刑事责任；但是，如果其犯有刑法规定最高法定刑为三年以上有期徒刑罪行的，不论其可能被判处何种刑罚，刑期是多长，均须依照我国刑法追究被告人的刑事责任。我国法院在实际追究被告人刑事责任时，应依照刑法第六十一条的规定，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法判处，不受必须判处被告人三年以上有期徒刑的限制。对被告人实际判处的刑罚，即可以高于三年有期徒刑，也可以低于三年有期徒刑。
（二）本案应由被告人陈先贵居住地或户籍所在地的基层人民法院管辖
《刑事审判参考》第662号章来苟等聚众扰乱社会秩序案
检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度？若违反了回避制度，应如何处理？
刑事诉讼法第三章规定的是典型的公务回避，即办理某具体案件时因与案件或者案件当事人有某种利害关系而退出或避开该具体案件的诉讼。而《法官法》和《检察官法》规定了包括就职回避、离职回避在内的任职回避制度。虽然刑事诉讼法第三章与《法官法》、《检察官法》规定的是不同种类的回避，但是不论公务回避还是任职回避，都属回避制度的范畴。故根据《检察官法》第二十条第二款“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”之规定，检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人违反了回避制度。
违反回避制度属严重程序违法，极可能导致案件处理不公，即使未实际影响到案件的公正审理，也可因程序本身的不公使得对结果是否公正产生合理怀疑。根据刑事诉讼法第一百九十一条“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……（二）违反回避制度的……”的规定，只要违反了回避制度就应当发回重审。
章来苟等聚众扰乱社会秩序案
安徽省绩溪县人民检察院以被告人章来苟、周其正、王加文、王加兵犯聚众扰乱社会秩序罪，向安徽省绩溪县人民法院提起公诉。
安徽省绩溪县人民法院经审理查明：绩溪县钨业公司际下矿区与际下村村民因补偿款和安全问题发生矛盾，村民多次阻止公司开工。2008年6月6日，村民再次阻止公司开工，在际下村村委会委员被告人章来苟的煽动下，周其正、王加文、王加兵等人殴打了钨业公司总经理蔡祖发并扯破其衣裤，对矿区生产、生活用品进行打砸，造成钨业公司财物损失共计人民币（以下币种均为人民币）14788元。
安徽省绩溪县人民法院认为，被告人章来苟等人聚众扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪。依照《中华人民共和同刑法》第二十五条第一款、第二百九十条第一款之规定，判决如下：
被告人章来苟犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
被告人周其正犯聚众扰乱社会秩序罪．判处有期徒刑三年，缓刑三年。
被告人王加文犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
被告人王加兵犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
宣判后，被告人章来苟、周其正提出上诉，认为一审认定的事实错误、定性错误。二审出庭检察员提出，章来苟一审辩护人陈小岑律师原系绩溪县人民检察院检察官，离任后担任章来苟的辩护人，违反了《中华人民共和国检察官法》第二十条第二款之规定。
安徽省宣城市中级人民法院经审理，依法裁定：撤销原判，发回绩溪县人民法院重新审判。
离任二年后的检察官在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度若违反了回避制度，应如何处理？
（一）被告人章来苟的一审辩护人陈小岑属于依法应当回避的情形
刑事诉讼中的刚避，一般是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一一项诉讼制度。回避是保障诉讼公正的一项重要诉讼制度，通过将与案件或者案件当事人有利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员排除出诉讼程序，保证案件的公正处理，并消除当事人及社会公众的疑虑，增强司法公信力，树立司法权威。
刑事诉讼中的回避制度，主要规定在刑事诉讼法第三章回避之中，具体有以下三方面内容：一是规定了回避的主体。回避的主体为审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人。二是规定了回避情形。根据刑事诉讼法第二十八条、第二十九条，具有下列情形之一的应当回避：（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；（5）接受当事人及其委托的人的请客送礼，违规会见当事人及其委托的人的。三是规定了决定回避的程序以及当事人申请复议的权利。此外，刑事诉讼法第一百九十二条、第二百零六条分别规定了发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判案件，原审合议庭应当回避的情形。
本案的特别之处在于，引发是否需要回避争议的不是审判人员、检察人员或者侦查人员，而是被告人的辩护人。经查，被告人章来苟的一审辩护人陈小岑原为绩溪县人民检察院检察员、检察委员会委员、民事行政检察科科长，2004年8月提前退休，2006年5月正式申请为执业律师。2008年6月23日，陈小岑接受章来苟亲属的委托，担任本案章来苟的一审辩护人。对此，有观点认为：虽然刑事诉讼法没有规定辩护人的回避，但根据《检察官法》第二十条第二款规定的“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”之规定，陈小芩属法律规定的应当回避的情形。另有观点认为，陈小岑虽违反了《检察官法》的规定担任原任职检察院办理案件的辩护人，但是陈小芩作为辩护人不属于刑事诉讼法规定的回避主体，不适用回避制度。陈小芩违反《检察官法》担任原任职检察院办理案件辩护人的行为属于一般性程序违法。
我们赞同前一种观点，主要基于以下考虑：
首先，回避制度在理论上大致可分为公务回避与任职回避（包括地域回避）两种。公务回避可以理解为行使公权力时针对特定对象、特定事项的回避，任职回避主要指基于一定法定事由而被限制担任某职务。公务回避一般规定在具体程序法中，任职回避一般规定在人事管理方面的法律规范中。刑事诉讼法第三章规定的是典型的公务回避，即办理某具体案件时因与案件或者案件当事人有某种利害关系而退出或避开该具体案件的诉讼。而《法官法》和《检察官法》规定了包括就职回避、离职回避在内的任职回避制度。虽然刑事诉讼法第三章与《法官法》、《检察官法》规定的是不同种类的回避，但是不论公务回避还是任职回避，都属回避制度的范畴。
其次，从广义的角度讲，刑事诉讼法不仅仅指刑事诉讼法典，还包括其他一切与刑事诉讼有关的法律，如《人民法院组织法》、《法官法》《人民检察院组织法》、《检察官法》、《律师法》等法律中有关刑事诉讼程序的规定。虽然刑事诉讼法典中只规定了审判人员、检察人员、侦查人员的回避制度，但是刑事诉讼中的回避制度不仅只是这些，其他法律规定的刑事诉讼中需要回避的情形同样属于回避制度的内容。2000年最高人民法院、最高人民检察院分别印发了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》和《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》，其中对离任法官、检察官从事律师职业作出限制性规定。而2001年修订的《法官法》和《检察官法》用法律的形式肯定了上述内容，分别在任职回避章节对离任法官、检察官从事律师执业活动作出明确限制，这些都属于刑事诉讼中的回避制度，应当严格依法遵守。
此外，至于有观点认为律师的职责是维护本方当事人的合法权益，它的权限来自于委托，不存在回避的问题。我们认为，《法官法》和《检察官法》对离任法官和检察官担任原任职法院、检察院办理案件辩护人、诉讼代理人的禁止性规定，表面看是对律师执业的限制，但仔细分析之下，该规定并非对不特定多数人从事律师职业予以限制，其仅仅规范了法官、检察官离职后的行为，实质属法官、检察官的离职回避问题。如果离任的法官、检察官利用过去的职务关系、人际关系担任原任职法院、检察院办理案件的辩护人，则有可能对案件的公正审理带来影响。即使案件得到公正处理，也易引发案件当事人和社会公众的疑虑。尤其是司法实践中离任法官、检察官担任律师屡见不鲜，而由此滋生司法不公甚至司法腐败的现象也不罕见，在这种情况下作出这样的禁止性规定具有重要的现实必要性。
综上分析，本案被告人章来苟的一审辩护人陈小芩违反了《检察官法》关于任职回避制度的规定，属于依法应当回避的情形，不得担任本案的辩护人。
（二）违反回避制度将导致审判结果无效，应发回重审
设置回避制度的初衷和目的，从实体公正的角度看，在于将与案件或者案件当事人有利害关系的人员排除出诉讼程序，以确保案件的侦查、公诉、审判人员的公正无私，从而最大限度地使案件得到公正处理。而从程序公正的角度看，司法审判的目的不仅在于得出一个公正的结果，而且要以看得见的方式实现这一结果，当事人往往通过对诉讼过程的直观感受来评价裁判结果是否公正。这就需要通过公正的审判过程，使诉讼各方在得到公平对待的情况下信任诉讼程序的公正性，进而从内心尊重诉讼结果的公正。从这个角度讲，回避实为避嫌，即尽可能地消除当事人对诉讼公正的疑虑。
刑事诉讼法第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……（二）违反回避制度的……”根据该规定，只要违反了回避制度就应当发回重审。而与之形成比较的是第三项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”及第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，都是以“可能影响公正审判作”作为发回重审的条件。这种区别主要在于违反回避制度属严重程序违法，极可能导致案件处理不公，即使未实际影响到案件的公正审理，也可因程序本身的不公使得对结果是否公正产生合理怀疑。
就本案而言，不论第一审法院是否采纳辩护人陈小岑的辩护意见，陈小岑的行为已经影响到该案审判的公正性，应当依照刑事诉讼法第一百九十一条第二项之规定发回重审，因此第二审人民法院裁定发回重审是正确的。
3《刑事审判参考》第662号章来苟等聚众扰乱社会秩序案
检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度若违反了回避制度，应如何处理？
刑事诉讼中的刚避，一般是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一一项诉讼制度。回避是保障诉讼公正的一项重要诉讼制度，通过将与案件或者案件当事人有利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员排除出诉讼程序，保证案件的公正处理，并消除当事人及社会公众的疑虑，增强司法公信力，树立司法权威。本案中，被告人章来苟的一审辩护人陈小岑属于依法应当回避的情形；陈小岑的行为已经影响到该案审判的公正性，应当依照刑事诉讼法第一百九十一条第二项之规定发回重审，因此第二审人民法院裁定发回重审是正确的。
被告人章来苟，男，1944年10月21日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月16日被逮捕。被告人周其正，男，1945年3月24日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月16日被逮捕。
被告人王加文，男，1974年12月10日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月16日被逮捕。
被告人王加兵，男，1949年11月20日出生，文盲，农民。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2008年7月10日被逮捕。
被告人周其正犯聚众扰乱社会秩序罪.判处有期徒刑三年，缓刑三年。
离任二年后的检察官在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度若违反了回避制度，应如何处理
刑事诉讼法第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……（二）违反回避制度的……”根据该规定，只要违反了回避制度就应当发回重审。而与之形成比较的是第三项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”及第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，都是以“可能影响公正审判作”作为发回重审的条件。
这种区别主要在于违反回避制度属严重程序违法，极可能导致案件处理不公，即使未实际影响到案件的公正审理，也可因程序本身的不公使得对结果是否公正产生合理怀疑。
4《刑事审判参考》第662号章来苟等聚众扰乱社会秩序案
被告人章来苟的一审辩护人陈小岑属于依法应当回避的情形，虽然刑事诉讼法没有规定辩护人的回避，但根据《检察官法》第二十条第二款规定的“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”之规定，陈小芩属法律规定的应当回避的情形。
5最高检典型案例陈金泉等聚众扰乱社会秩序案
（2015年6月23日）
陈金泉等聚众扰乱社会秩序案
2014年6月18日，陈金泉等人聚众扰乱社会秩序一案，由安溪县公安局移送安溪县人民检察院审查起诉。其间，因本案重大、复杂，延长审查起诉半个月。2014年7月31日，安溪县人民检察院依法向安溪县人民法院提起公诉。
2014年9月23日，安溪县人民法院开庭审理此案，10月15日作出一审判决：被告人陈金泉犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年；被告人陈扁犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑一年三个月；被告人朱乾坤犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年三个月；被告人陈宝治犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年三个月。宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，一审判决于2014年10月26日发生法律效力。
二、检察机关主要做法
6最高检典型案例赵君堂等聚众扰乱社会秩序案
赵君堂等聚众扰乱社会秩序案
2014年7月9日至7月11日期间，为迫使河南省安阳市第六人民医院对患者赵某某的死亡进行赔偿，被告人赵君堂、韩金言、赵湿峰、樊长喜、郭拥军、郭红海、赵利清、赵丹只聚集其亲戚朋友30余人将患者赵某某的尸体停放在安阳市第六人民医院门诊大厅内，并以汽车堵住住院部大门、悬挂横幅、设置灵堂、烧纸等方式致使医护人员无法正常工作，严重扰乱了安阳市第六人民医院正常的医疗秩序。7月11日，对前来劝解的安阳市公安局文惠分局民警采取撕扯、抓打等方式，阻碍公安民警执行公务，并将民警邢某某、晋某某打伤，经法医鉴定构成轻微伤。在公安民警进行劝离、清理恒温棺、烧纸等物品时，樊长喜、郭拥军、郭红海、赵利清四人拒不配合，并对民警的正常工作百般阻挠，严重阻碍公安民警执行公务。
2014年10月19日，该案由安阳市公安局文惠分局侦查终结，以被告人赵君堂、韩金言、赵湿峰、郭拥军、樊长喜、郭红海、赵利清、赵丹只涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，向安阳市文峰区人民检察院移送审查起诉。10月28日，安阳市文峰区人民检察院依法向安阳市文峰区人民法院提起公诉。
文峰区人民法院于2014年12月25日依法组成合议庭公开审理，2015年1月29日作出一审判决：以聚众扰乱社会秩序罪，依法判处被告人赵君堂有期徒刑九个月；被告人韩金言、赵湿峰有期徒刑六个月；被告人郭拥军有期徒刑七个月；被告人樊长喜、郭红海、赵利清、赵丹只拘役四个月，缓刑六个月。宣判后，被告人不上诉，检察机关未抗诉，上述判决已生效。
7最高法典型案例陈金泉等聚众扰乱社会秩序案
（2015年5月26日）
（一）基本案情
被告人陈金泉，男，汉族，1987年10月10日出生，务工。
被告人陈扁，女，汉族，1985年4月5日出生，无业。
被告人朱乾坤，男，汉族，1983年5月1日出生，经商。
被告人陈宝治，女，汉族，1988年6月24日出生，务工。
（二）裁判结果
法院经审理认为，被告人陈金泉、陈扁、朱乾坤、陈宝治采取聚众围、堵、打、砸等方式扰乱医院正常工作秩序，造成多名医务人员受伤，情节严重，致使医院医疗工作无法进行，造成严重损失，其行为均已构成聚众扰乱社会秩序罪，应依法惩处。在共同犯罪中，陈金泉属首要分子，陈扁、朱乾坤、陈宝治属其他积极参加者。4名被告人均如实供述自己的罪行，并积极主动赔偿被害方经济损失，有悔罪表现，可从轻处罚。据此，依法对被告人陈金泉判处有期徒刑三年；对被告人陈扁判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月；对被告人朱乾坤、陈宝治判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月。
宣判后，被告人不上诉，检察机关未抗诉，上述判决已于2014年10月26日发生法律效力。
8最高法典型案例赵君堂等聚众扰乱社会秩序案
被告人赵君堂，男,汉族，1982年3月2日出生，无业。
被告人韩金言，男,汉族，1981年11月22日出生，无业。
被告人赵湿峰，男,汉族，1988年2月23日出生，无业。
被告人郭拥军，男,汉族，1968年11月9日出生，无业。
被告人樊长喜，男,汉族，1959年11月19日出生，无业。
被告人郭红海，男,汉族，1976年12月2日出生，无业。
被告人赵利清，女,汉族，1976年3月7日出生，无业。
被告人赵丹只，男,汉族，1982年11月5日出生，无业。
2014年7月9日下午，被告人赵君堂之父赵克庭在河南省安阳市第六人民医院住院期间因医治无效死亡。为给医院施加压力获得更多赔偿，赵君堂及被告人韩金言、赵利清等人在该医院住院部摆放恒温棺，次日凌晨，又将恒温棺停放在一楼门诊大厅内。赵君堂纠集被告人赵湿峰、樊长喜、郭拥军、郭红海、赵丹只等30余人在门诊大厅设置灵堂，用音箱播放哀乐，并让人用汽车堵住住院部大门。韩金言还在医院门口悬挂写有“还我生命”的白色横幅。同月11日11时30分许，民警邢卫东、晋志超等到该医院门诊大厅维持秩序,劝离赵君堂等人，赵君堂等采取撕扯、抓打等方式阻碍民警执行公务，将邢卫东、晋志超打致轻微伤。
法院经审理认为，被告人赵君堂、韩金言、赵湿峰、郭拥军、樊长喜、郭红海、赵利清、赵丹只聚集多人到医院门诊大厅设灵堂、堵大门等，并致2名维持秩序的民警轻微伤，致使诊疗活动无法正常进行，情节严重，其行为均已构成聚众扰乱社会秩序罪，应依法惩处。在共同犯罪中，赵君堂是组织、策划和纠集者，系首要分子；韩金言、赵湿峰、郭拥军、樊长喜、郭红海、赵利清、赵丹只系积极参加者。8名被告人均认罪悔罪，并取得被害人谅解。赵君堂、韩金言、赵湿峰主动投案并如实供述自己的罪行，系自首。根据各被告人在共同犯罪中的具体作用和情节，依法对赵君堂减轻处罚，对韩金言、赵湿峰、郭拥军、樊长喜、郭红海、赵利清、赵丹只从轻处罚。据此，依法对被告人赵君堂判处有期徒刑九个月；对被告人郭拥军判处有期徒刑七个月；对被告人韩金言、赵湿峰判处有期徒刑六个月；对被告人樊长喜、郭红海、赵利清、赵丹只判处拘役四个月，缓刑六个月。
宣判后，被告人不上诉，检察机关未抗诉，上述判决已于2015年2月4日发生法律效力。