导语：如何才能写好一篇书面劳动合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
电子签名的作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，经电子签名的电子数据信息的法律效力，等同于经签署的文书。《电子签名法》第十三条、第十四条规定：“符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现”。“当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。作者认为，无纸化的电子合同，只要具备上述条件，可以视为书面合同。（王景龙邢晓辰晓翠）
关键词：劳动合同；劳动合同书面化；原因
一、《劳动合同法》为什么强化劳动合同书面化
书面劳动合同有着非常明显的优点，合同双方其一致的内在意思清楚的记载上面，各自的权利以及义务用书面的形式加以确定，所以既有利于其减少劳动纠纷，又方便当事人根据该文字凭据履行义务、行使其权利，在纠纷发生后也有据可以查，能够轻易及时并且准确地确定其当事人的责任与权利义务，从而合理公正地快速解决纠纷。正是有着这样的优点，我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，由于该规定过于硬性化，因此，从颁布之日起便不断受到来自司法界、学界的抨击。那么，《劳动合同法》为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢？这种做法既与劳动合同书面化所承载的特殊功能有关，也是我国当代国情的需要。
第一，书面劳动合同所承载的特定功能，包括证明功能和保护功能，在保护劳动者合法权益方面都是不可或缺的。
（一）证明功能。因为“仅仅口头承诺很容易对约定内容以及意见产生分歧，但书面确定能够建立起可靠的证明基础”①。“合同以书面形式的要比口头形式合同更有证明价值，这是事实，换句话说，书面形式要比口头形式的证据效力更强。”②劳动合同是属于继续性给付合同，当下不能履行完毕，假若只是在达成口头合意，以后免不了就何时成立合同、合同的内容、以及是否有效地缔结了合同等事项发生争执。但是假若用人单位与劳动者将其合意签订为书面形式，就是证明其劳动关系和权利以及义务和内容的重要证据，能够有效减少其劳动争议。就算发生了劳动争议，也能够明确责任、分清是非、公正并及时的处理纠纷。
（二）保护功能。劳动关系具有从属性，劳资双方的地位以及实力出现严重的不对等，劳动者与雇主相比，处在弱势地位，所以存在雇主利用对劳动合同形式的控制并侵害劳动者的利益的可能性，假若采用不订立书面劳动合同从而逃避掉社会保险费的缴纳义务，或者在发生劳动争议的时候否认了和劳动者存在劳动关系，企图用此逃避法定义务等。所以，假若国家再用维护合同自由原则的理由，对合同的缔结过程与形式放任自流，肯定造成不公平的结果。劳动合同书面化的目的不仅仅在于审查合同的形式，更在于控制合同的内容，劳动行政部门可通过对书面劳动合同的审查以及监督来规范雇主的用工行为，避免雇力的滥用。假若采用口头形式劳动合同，就不容易控制。
第二，将书面形式规定为劳动合同的法定形式，不仅能有效地保护劳动者的合法权益，还符合我国当代国情要求。
根据世界各国在劳动合同形式上的规定，可以将其归纳为三种模式：第一种，劳动合同形式在法律上未作出具体限制，当事人能自由的选择是采用书面或口头形式签订劳动合同，如英国、澳大利亚等；第二种，在法律上同意一般劳动合同通过口头形式，只对一些具有特殊性的劳动合同才采用书面形式要求，如比利时、法国等；第三种，法律提出劳动合同应该在原则上订立为书面形式，劳动合同采用口头形式只在一些特殊情况下才作为例外的原则，如意大利、马来西亚以及俄罗斯等。③由此可见，虽然大部分的发达国家立法例都同意当事人在劳动合同的口头或者书面形式上做选择，但在我国《劳动合同法》和《劳动法》仍然坚持应采用书面形式劳动合同的主张。这是我国现阶段仍然有必要重视面形式劳动合同造成的。
我国的特点是人口基数大，劳动力数量多，所以其供求关系始终是供大于求，由此使劳动力价格一直不高，甚至于有所下降，直到工资与劳动力成本持平，也就是职工工资刚刚能够维持生存。因此，相对企业来说，劳动者弱势地位的特点是突显的。④首先，劳动力市场呈现出“买方市场”的趋势。“买方市场”阻碍了劳动者顺利选择岗位，同时使主动权落入了用人企业手中，结果就限制了劳动者的实际选择能力，无法如愿以偿。再次，劳动力与生存的关系极为密切，是劳动者维持生活的唯一途径。最后，劳动者的人身是劳动力的依附。所以，在劳动关系中，劳资双方根本无法处于平等的地位。以上原因决定了劳动者的弱者性，因此急需法律的救济。法律无法忽视劳动群体的弱势性、广泛性、生存利益的必要性和人身性，必须正视这些特殊性，使得处于弱势地位的劳动者通过法律受到保护。“当双方当事人地位不平等时，不能说，它们之间的协议是双方意志自由交流的结果。在此情况下，处于劣势地位的一方会受到极大的压制。社会可以进行干预，维护双方的平等。”⑤
二、小结
综上所述，劳动合同法对劳动合同书面化的法律要求，其根本目的是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，避免发生合同纠纷；而在发生纠纷时，易于举证，便于分清责任，及时处理，而不是对当事人的限制。劳动合同记载的是劳动者与用人单位之间的劳务交易，合同内容涉及当事人双方尤其是劳动者的切身利益。因此，在我国现阶段市场信用不高，社会诚信缺失，劳动权利义务依据体系不完备的情况下，劳动合同书面化应当继续得到立法的肯定。（作者单位：上海海事大学）
注解：
①[德]迪特尔施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年版，第362页
②郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京，中国政法大学出社，2008年版，第197页
③张帆：“劳动合同中的合意问题研究”，华东政法大学博士论文，2012年，第93页
关键词：劳动合同；劳动关系；书面强制；用工；事实劳动关系
一、劳动合同书面强制制度引起的逻辑困惑及问题之症结
2.问题的症结：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？隐藏在上述逻辑困惑背后的问题在于：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系，进而理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态？笔者以为：主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行《劳动合同法》所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了劳动者权益保护的力度。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，并坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务”，[1]建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。
要解决上述问题，需要首先弄清楚什么是用工？作为把握“劳动关系认定的节点”，[2]“用工”一词在整部《劳动合同法》文本中出现达36次之多，然而作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚未获得学界明确认知。笔者认为：用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人（雇主）达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。其构成要件应当包括：要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示；行为主体处于“从属性”关系中；双方发生实际履行行为；劳动力给付以获得对价为目的。而且，劳动关系建立的目的在于实现劳动过程，作为指示劳动关系建立标志的用工，其意义下的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只有一重劳动关系。
二、对书面强制理论的解蔽与补正
其二，“预设-确认”说实际表明：“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据，与书面形式相比，此种合意自劳动关系建立之始，就通过口头或者默示推定的方式表现出来了。客观的劳动活动本身具有“展示性”，可以说，“用工”才是劳动合意的最大昭示。“当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表现出来。”[5]该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意（合同）和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强制性规范，违反它承担的是公法上的责任，并不能否定作为合同本身的效力。笔者对此深以为然。
至于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为：虽然此时两者发生了“关系错位”，但劳动合同已经成立并随着合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅仅发挥着对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，此时其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约。有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同”，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”[6]所以，当未发生实际履行行为时，本属依旧构成了书面劳动合同的违约。但是毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，书面合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，也要尊重书面形式作为劳动合意重要“表征者”的法律效力。加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系的缔约过失责任，以保护无过错方的权益。
笔者之所以赞成“预设-确认”说，具体而言在于：
（1）能够保持用工与劳动合同错位时法律关系逻辑安排上的妥当，同时维持各自效力的独立性。“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于：都站在劳动合同（包括书面、口头等）将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意（合同）的决定作用。在书面合同与用工不一致时，其安排往往不能维持住“用工”效力本身的一贯性、独立性。“预设-确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。这样，不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系，使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性，同时也符合了劳动合同本身的特殊性：是一个不完全合同、继续性合同，用工事实本身才是劳动合意的动态展示器。
2.理论补正二：“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质。“用工论”事实上强化了“用工事实”本身对劳动关系意思表示的主导性，而弱化了书面形式对劳动主体意思表示法律效果的影响，可以说，书面形式非为劳动法律关系的生效要件，更非无效要件。具体而言：
（2）书面形式的强制规定也不能被“用人单位排除劳动者的法定权利”的合同无效事由所涵摄。《劳动合同法》第26条规定的合同无效事由之一即是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”。订立书面形式的确属于用人单位的法定义务，但这一义务实际运行的法律效果攸关劳动者的切身利益。如果欠缺书面形式导致劳动合同无效，不仅不利于劳动关系的稳定和劳动者利益的保护，而且也违背了一项制度设置的应然逻辑：“即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，它所能做的，充其量也就是以建议的形式提出——表现为任意性规范，却没有理由将其作为强行规范，替当事人作出判断。”[12]即使出于保护劳动者利益之目的而设置为强行性规范，“此种强制只能针对用人单位，表现为法律课以用人单位以书面形式订立劳动合同的义务，而与劳动合同的成立或无效无关。”[10]
（3）实践中导致劳动合同非书面形式的原因多种多样。劳动者迫于生存压力，很多时候并非故意违反书面形式要求，主要还是雇主自身造成的。况且签订合同的义务在雇主，不能因为雇主的过错致合同无效而损害劳动者的利益。目前劳动供求关系失衡、劳动法制欠缺、社会诚信体系不健全，径直将书面形式作为法定实质性要件，乃是一种“极高的法定模式”，反而会因合同大量无效而对劳动关系的稳定性造成冲击，损害无过错者的利益。
（4）成熟的市场经济国家，对于劳动合同的形式要求一般并不以书面为必要。“无论是口头形式还是书面形式，一般认为均属于劳动合同的成立范畴，与效力范畴相对分开。”
对于灵活用工，我国立法也已经承认口头形式的存在。可以预见，随着劳动用工形式多元化的发展，对书面形式的效力性强制是不符合劳动关系法律保护趋势的。
3.理论补正三：“用工论”厘清了事实劳动关系的内涵。（1）学界对于事实劳动关系涵义的争论，主要集中在均承认事实劳动关系包含因劳动合同无效而形成的劳动关系，而对于范畴上是否应包括非书面形式产生的劳动关系这一点上持不同意见。笔者对此持否定态度，理由在于：
一是非书面形式形成的劳动关系实际是含有劳动合（意）同（口头或推定形式）的有效劳动法律关系与欠缺实质要件而致合同无效形成的劳动关系性质相左。王全兴教授认为欠缺书面形式的劳动关系仍然是有效的劳动法律关系，他归纳了劳动法律关系与事实劳动关系的区别，并认为欠缺书面形式属于事实劳动关系，由于不符合法律关系的实质性要件，若这种“非法”模式不能转化为有效的劳动法律关系，应当强令终止。依《劳动合同法》的规定，若欠缺书面形式到补签劳动合同这一个月是一种事实劳动关系，或者用工关系中一直未补签书面形式，意味着不能转换为有效劳动法律关系，法律是不是要终止这种劳动关系的存在呢？显然不能，而只能追究公法上的责任，不能就此否定用工合意以及劳动关系的存续。主体之权利义务仍然通过主体间发生的客观的用工事实得以表现，只不过这一表现方式没有书面形式那么直观明确，欠缺书面形式不仅不能决定法律关系的效力，而且法律应当对这种劳动关系进行保护，应当要求雇主及时履行补签义务，而事实劳动关系则直接终结劳动关系。由于性质相差甚远，同一概念不能包含两种法律性质相异的关系内容。
二是将非书面形式确定为事实劳动关系，使事实劳动关系的法律调整产生混乱。劳动合同是典型的继续性合同和不完全合同，作为静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系实际履行的动态过程，这“使得在没有书面合同的情况下，也要尊重实际履行中产生的合意”，“即便有合同，双方当事人的合意不见得都可以用书面形式来反映。如果只强调书面的内容，雇主的每一次调薪都有可能导致其违约，劳动者的不当得利，这也不利于保护劳动者的利益。”[13]因此，欠缺书面形式的劳动关系仍然属于有效的劳动法律关系范畴，而事实劳动关系是不符合前者的有效要件但客观存在从属劳动关系的状态，一般应强令终止，与有效的劳动法律关系相较，二者不是并列的劳动关系状态。这是二者法律调整上的差异。
三是源于德国的事实劳动关系概念实际仅仅指由无效劳动合同引起的劳动关系。“事实劳动关系”的概念及理论源于德国学者GunterHaupt于1941年发表的《论事实上的契约关系》一文，主要为解决诸如合伙、劳动契约等合同，在既已履行的客观事实面前，为避免无效或可撤销时适用不当得利制度带来的逻辑失范，认为合伙、劳动契约在无效和被撤销时，对既存事实仍应视同有效，进而保护合同主体的利益。而且德国劳动法中是完全承认劳动合同的口头和默示形式的。可以推知，源于德国的事实上的劳动关系指代的是违反劳动合同生效要件而致合同无效或可撤销时形成的劳动关系，而非欠缺书面形式的劳动关系。
（2）对于劳动合同终期后未签订书面合同，当事人对劳动关系的维系持默许态度，这种劳动关系状态如何认识？“最高法劳动司法解释”对此规定为“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。笔者认为，该解释有如下不足之处：第一，规定可以在欠缺书面形式下任意“终止”劳动合同（无效的法律关系应当强令终止），说明立法者将未续签劳动合同的关系当成一种无效的劳动关系看待。那么，若视书面形式是劳动合同的实质要件，无书面形式合同已致劳动主体意思表示无处寻觅，又何言继续履行作为意思表示载体的“劳动合同”呢？第二，“继续履行合同”，该合同属新合同还是原合同的继续？合同期限该如何确定？可以发现，产生该种认识的根因在于将书面形式作为合同的效力性要件，认为书面形式是意思表示的唯一形式，欠缺书面形式的合同是无效的，其形成的是事实劳动关系。
归纳起来，笔者对于该司法解释的规定作如此修改：“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方当事人同意以原条件继续履行新的劳动合同。双方当事人应当及时明确合同期限，并依法补订书面劳动合同的手续。”
4.理论补正四：基于用工事实的法律意义，劳动合同变更应当坚持实际履行原则。劳动合意是动态发展的，劳动关系是一系列通过履行事实表现和存在的契约。劳动合同固然也体现出一种合意，但此种合意充其量只是一种触发性机制，书面劳动契约其实也只是事实劳动过程中的一个片断，有赖于实际履行过程的补充。[14]如果我们“强调所有的订立、变更都只能是书面的，履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的实际运行”。[15]法律规制关系性契约的重点不在于契约内容本身，而在于决定该内容的过程性因素，劳动合同的规制重点应当在决定劳动合意的用工事实本身上，我们应当以实际履行的内容为主导来确定劳动关系双方当事人的权利和义务。当书面劳动合同与实际履行内容不一致时，应当及时变更合同以契合客观事实，而不能固守僵化的合同条款进而主张劳动合同的违约责任。
三、立法补正：对我国劳动合同法书面形式规定的完善建议
3.在书面强制的同时明确“除外”规定。劳动合同法应明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。法律、法规另有规定的除外”。这样规定既照顾到非全日制用工的合理性，也否定了书面形式的效力性法律强制后果，使劳动关系的运行状态更加契合实践，也为逐步将非书面形式的劳动合同明确获得法律认可提供制度发展的空间和依据。
4.基于书面劳动合同的证据优势，在非全日制用工中也应鼓励和提倡签订书面劳动合同。在劳动者要求签订书面形式时，用人单位应当以书面形式订立劳动合同。但不签订并不意味着双方不存在劳动关系，只是应承担公法责任。
5.在承认劳动合同口头或推定形式之余，明确雇主对于书面合同签订行为的通知义务。《劳动合同法实施条例》第5条规定了用人单位履行通知义务后劳动者承受的不利后果，但是并未明确用人单位对书面合同签订行为本身的通知义务。当然，这一义务显然已经为劳动法所隐含，但是，鉴于劳资力量的悬殊，实践中对于劳动合同未签订过错方的证明的困难性，以及由此产生的对劳动者利益后果影响的审慎考虑，需要我们将这一义务明确出来，以对应雇主无过错时减轻或免除责任的正当性。
（下转第112页）（上接第103页）
结语
“用工论”的确立，使劳动关系的确立和法律评价更加契合我国用工实践。“劳动契约当事人之间的合意不一定须具备特定形式，要约与承诺的表示方式，无论为明示或默示，仅需在客观上有足以认定其有要约或承诺之意思表示即可。”这个客观上的意思表示即为用工事实。可以说：不是用工建立了劳动关系，而是劳动合同建立了劳动关系，这个合同的依据就在于用工合意本身。我国《劳动合同法》试图围绕着书面合同形式，将劳动关系的全过程都纳入书面化控制之中，将劳动过程全面书面化、证据化、形式化；而且建立了一套书面强制的法律规则，违背了劳动关系发生、运行和终结等诸多制度的应然逻辑。笔者期望未来我国《劳动合同法》通过进一步强化“用工”本身的法律意义，以“用工事实”为基础对劳动关系进行实体化控制，平抑劳动合同关系与劳动关系割裂关系以及与劳动过程的虚实错位状态，使劳动关系的运行状态更能够反映制度设置的时空背景，真正有利于劳动者利益的保护。
参考文献：
[1]董保华.劳动合同研究[M].北京：中国劳动社会保障出
版社，2005：27.
[2]若鱼.“用工”：劳动关系认定的节点[N].中国劳动保障
报，2009-07-21（05）.
[3]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，
2003.
[4]王全兴，黄昆.劳动合同效力制度的突破和疑点解析
[J].法学论坛，2008，（2）.
[5]卢修敏，怀晓红.事实劳动关系的再认识[J].法律适用，
2008，（11）.
[6]杨景宇，信春鹰.中华人民共和国劳动合同法解读[M].
北京：中国法制出版，2007：30.
[7]秦恩才.劳动和社会保障法学[M].河南：郑州大学出版
社，2009：99.
[8]冯彦君.口头劳动合同法律效力和事实劳动关系法律效
果[J].中国劳动，2006，（1）.
[9]林诚二.民法总则讲义（下）[M].台北：瑞兴图书股份有
限公司，1998：15.
[10]刘俊.《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实
困惑[J].中国劳动，2007，（5）.
[11]董保华.社会基准法与相对强制性规范——对第三法
域的探索[J].法学，2001，（4）.
[12]黄剑青.劳动基准法详解[M].台北：国亚印刷企业有
限公司，1993：50-51.
[13]董保华.《劳动合同法》应起到制度校正功能[J].中国
劳动，2005，（12）.
[14]董保华，陆胤.论实际履行原则——调整个别劳动关系
的基本原则[J].中国劳动，2005，（9）.
内容提要:“事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。
事实劳动关系概述
事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。
事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。
事实劳动关系的种类及法律规制
事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。
无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。
《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。
劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。
全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。
事实劳动关系的法律规制该如何完善
对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：
确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。
整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。
注释:
①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。
②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。
二、因劳动合同无效而生事实劳动关系的解除
三、解决无书面形式的事实劳动关系解除问题的最简洁途径
四、现行规则背景下无书面形式的事实劳动关系解除规则的梳理和完善
（二）未签书面劳动合同达到12个月后的事实劳动关系解除
在上述期限届满并且未签书面劳动合同达到12个月后，当事人之间已经视为建立了无固定期限劳动合同。所以，任何一方的解除都应遵守无固定期限劳动合同解除的规则。尽管严格看来，此时如果当事人没有补签书面劳动合同，则依然不存在劳动合同，所以当事人之间依然是未签书面合同的事实劳动关系。
（三）劳动合同期限届满后继续用工而致的事实劳动关系解除
（四）经济补偿问题
（五）现行法规则的理论反思
现行法建立的补签失败才可以自由解除的规则，使没有书面劳动合同而致的事实劳动关系处于劳动合同无效而致的事实劳动关系和劳动合同有效而生的劳动关系之间的状态，这种状态在理论上一方面不遵循传统事实劳动关系的逻辑，另一方面不遵守劳动合同关系的逻辑。这种尴尬源自于刚性书面合同形式引发的矛盾：一方面，刚性的书面形式导致没有书面形式就没有合同；另一方面，主流观点又认为，“用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。”②所以，在开始用工后，用人单位有提出并订立书面劳动合同的义务。在用人单位有提出义务但其却没有提出，从而导致未签订书面劳动合同引发事实劳动关系的背景下，如果赋予用人单位自由解除的权利，这实际上意味着用人单位从自己不签订书面合同的违法行为中反而获得了利益。为了避免这种状况，从神话书面形式的逻辑出发，就只能规定补签规则。但从理论的角度来看，在这种情况下，补签规则也是不合理的。因为用人单位完全可能通过降低劳动条件，达到劳动者拒签的目的。这实际上等于赋予了用人单位迫使劳动者解约的权利，法律却没有对其提出解决方案。
五、结论
一、企业对书面劳动合同的策略
1、企业应当根据法律规定尽快与劳动者签订书面劳动合同。
2、企业如何应对劳动者不愿签订书面劳动合同
(1)用工日后到第十二个月期间的解决措施。
(2)用工日起满一年后的措施
总之，企业应当根据法律尽快签订书面劳动合同。有人说不签订书面劳动合同对企业也是有利的，劳动者不容易证明劳动关系的存在，此种观点是错误的，对于劳动者与企业之间没有签订书面劳动合同的争议是民事关系，虽然劳动者不容易举证，但劳动者若向行政部门反映，行政主体的介入就是一种行政关系了，通过行政关系而能达到对民事关系的证明，对于劳动者来说若行政主体违法还能得到国家赔偿，从而劳动者的债务人达到两个，而企业不仅要承担对劳动者的民事责任，还要承担不利的行政责任，有了两个债权人，这对企业是极其不利的。
二、企业怎样避免签订无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同是从劳动期限角度对劳动合同划分的一个种类，相对于固定期限劳动合同来说，它是没有终止期限的。无固定期限劳动合同产生有三种方式：一是不签订书面劳动合同的后果，二是双方协商一致，三是《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定。第一种情形是违法后果，第二种是协商一致的，都不存在避免的问题，我们主要是从第十四条的规定谈一谈怎么样避免签订无固定期限劳动合同。我们说劳动合同法是有利于促进长期工、无固定期限劳动合同的制定，相信随着劳动合同法的深入贯彻，长期工、无固定期限劳动合同将成为社会的普遍现象，这有利于社会的稳定和谐，但就某些情况下某些企业想避免签订无固定期限劳动合同，从以下五个方面提出建议，以供参考。
1、劳动合同法里规定解除终止劳动合同的对象是包括无固定期限劳动合同，所以企业可以法定理由解除终止无固定期限劳动合同，也可以协商一致解除。
2、在关联企业内调动，让劳动者达不到在某一企业连续工作满十年，达不到连续签订二次劳动合同的情形。
3、通过劳务派遣单位向本企业派遣员工的形式，使得劳动者达不到连续工作满十年和连续签订二次劳动合同的情形，因为劳务派遣的劳动关系双方当事人是劳务派遣单位和劳动者而不是用工单位。
5、用短期工和正常用工的转化来规避连续签订二次固定期限劳动合同的情形，让工作不好的人从正常工转到短期工，工作好的人从短期工转到正常工，这也有利于促进劳动者工作的积极性，企业可谓是一举两得。
三、企业对违约金条款的思考
在劳动合同法里规定，只有在第二十二条和第二十三条情形下，劳动者违约才能承担违约金责任，我们把它称为违反服务期条款，违反竞业限制条款，我要说明的是除这两种情形外，劳动者有其它违约行为也会对企业产生违约责任，对企业造成损害的也要进行赔偿，只不过是不能用违约金的形式来承担责任。
违约金与企业留住人才的思考
四、解除权对企业的影响
1、企业享有解除上的程序权
2、经济性裁员扩大了企业的权利
劳动合同法里增加了企业在转产、重大技术革新、经营方式调整情形下的裁员解除权，这在原有的法律中是没有的。
3、企业如何应对劳动合同法第四十二条
第四十二条情形可以归纳为：职业病、医疗期内、女性职工的三期、快要退休的老职工，这些情形下，企业不能以劳动合同法第四十条、四十一条解除劳动合同，甚至除了失去或部分失去劳动能力享受工伤保险外，合同到期这些情形没有消除，企业都不能终止劳动合同。但是我们要注意的是企业的解除权有两个：一是法定解除权，二是违法解除终止权。违法解除终止权应当包括违法解除终止第四十二条的情形，但这里企业要注意的是怎么样证明劳动合同达不到目的或无法履行，否则劳动者不同意就不能强行解除，如果企业能证明的话，虽然要双倍给付经济补偿，但对于工龄较短的员工来说，企业还是有利的，因为企业所获得的利益要远远大于赔偿金的。当然，也可以协商一致解除第四十二条情形的劳动合同。
五、经济补偿金的企业应对策略
劳动者的月工资标准是按照合同终止的前十二个月平均工资，而最后年限的工资是工作中最高的工资，这对企业是不利的，企业可以通过换岗或者在关联单位内部调动而让员工始终维持在平均工资标准。
尾语：以上是作者个人针对劳动合同法的一些感受，仅供读者参考，肯定有不妥之处，望批评指正。
【关键词】劳动法；劳动法律关系；事实劳动关系
一、事实劳动关系亟待解决的原因
（一）《劳动法》缺乏对事实劳动关系的规定
（二）用人单位拒绝签订书面劳动合同
我国经济处于转轨、劳动用工处于变革中，劳动力市场不规范，许多用人单位为了规避社保、代扣代缴税等，采取不与劳动者签订书面劳动合同，损害其利益，使其本就处于弱势地位更加雪上加霜。
二、事实劳动关系的外延及性质争议
（一）形式说
此种学说主要以王艳丽为代表。形式说认为事实劳动关系是缺乏法定书面形式而存在的劳动关系的状态。主要有两类。一是自始至终未签订书面劳动合同；一是原劳动合同期满，用人单位与劳动者既没续签合同，又没有终止或订立新合同而形成的事实劳动关系。其性质王昌硕认为无效劳动合同；王全兴为代表坚持效力待定，双方可补签合同否则为无效；王珏认为有效而不以书面合同为限。
（二）无效说
此种学说主要坚持事实劳动关系是指履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。劳动合同无效主要有三种情况。一主体资格不合格；二内容违法；三意思表示瑕疵。无效说认为事实劳动关系与书面劳动合同无关。这一观点总体上的解决思路可以概括为：事实劳动关系不符合法定模式，事实劳动关系如不能转化为劳动法律关系，就必须强行终止，但事实劳动关系利益应受到保护。
（三）综合说
三、法律法规规定
对于事实劳动关系，大多通过补签或续签使其转化为劳动法律关系。对应签而未签以及期满未续订而形成的事实劳动关系，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，协调期限。《劳动合同法》规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其次，劳动保障部规章、北京、天津、江苏、山东等省市也都规定将事实劳动关系转化为劳动法律关系而受法律规范。
并非所有事实劳动关系都能转化为劳动法律关系。因主体不合格导致劳动合同无效，如雇员为童工或用工主体非法（无营业执照等），由此形成的事实劳动关系无法转化。由于劳动不可逆，已经付出的劳动无法返还或恢复原状，因此已经付出的劳动，用人单位应支付报酬。
劳动关系的建立是遵循自愿平等协商基础之上的，如果用人单位与劳动者一方或者双方不愿将其转化为劳动法律关系，可以选择解除或终止，用人单位视情况支付经济补偿金。
（一）确立无书面合同的效力
修改《劳动法》，取消“劳动合同应当以书面形式订立”的强行性规定。书面形式法律效力：“一为证据效力，二为成立效力，三为生效效力，四为对抗效力。”功能在于利于确定双方的权利义务、证明劳动关系的存在，从而保护劳动者权利。如果我们从更深层次研究劳动关系，就会发现书面劳动合同是在信息不充分、地位不对等情况下签订的附合化合同，不应过分夸大其作用。一般认为劳动合同采用书面形式有两大功能，一是对劳动关系的调整功能，二是对劳动关系的证明功能。
劳动合同由用人单位提供，格式化、附和化严重，并不能真实全面反映劳动者意志，劳动者只有接受与不接受；其次，劳动者处于弱势地位，劳动关系仅由劳动合同调整是远远不够的，而应将其纳入多层次调整模式，宏观上由劳动基准法进行调整，其最低工时、最低工资都应由其做出相应的规定；中观上由集体合同来对集体劳动关系进行调整；微观上就由劳动法与劳动合同法来对个别劳动关系进行调整，由此形成一个系统全面的调整模式。
（二）修改《劳动法》中无效劳动合同的规定
曹某于2014年10月21日进入上海某机械制作有限公司工作，担任生产车间副主任，但双方未签订劳动合同。2015年7月31日曹某提出辞职。2015年8月20日，曹某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付2014年11月21日至2015年7月31日期间的双倍工资差额。在庭审中，曹某称曾向总经理要求过签订劳动合同，总经理称需要等待人事部门统一安排后签订，但日后迟迟未签订。而用人单位则称，未签订劳动合同是由于申请人入职时与申请人口头约定申请人每年需培养2名能独立操作的机床工，并每月至少为被申请人承接外协加工20万元以上才会与申请人签订劳动合同，由于申请人并未完成上工作条件，故双方未签订劳动合同。曹某对于用人单位所称的约定不予认可，且认为这样的约定与是否签订劳动合同无关。客观讲，双方未签订劳动合同的事实已客观存在，用人单位就应该承担双倍工资罚则。
劳动仲裁委员会裁决认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，被申请人所称未签订劳动合同的原因不应作为双倍工资免责理由，用人单位应支付曹某未签订劳动合同的双倍工资差额。
【点评】
1.双倍工资罚则设置的目的
【法律依据】
《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
注意，这里的“双倍工资”有特定含义，并不是2倍加班工资等含义哦！
什么是“双倍工资”？
《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系一个月以内，必须与劳动者订立正式的书面劳动合同。
但在现实中，一些用人单位出于规避用工风险、少缴社会保险费用等目的，或者认为其在用工上属劳务关系，不签订任何书面劳动合同。这种不签订劳动合同的行为可能会造成劳动者无法证明其与用人单位之间存在劳动关系，继而会影响劳动者维权。
为了杜绝这些侵害劳动者合法权益的情况出现，我国《劳动合同法》对此情形做出了“支付劳动者双倍工资”的惩罚性规定。
《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
仅签有集体合同是否应支付双倍工资？
因此，集体合同并不能代替劳动者个人的劳动合同，未签订个人劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍工资。
非全日制用工m用双倍工资吗？
《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方可以订立口头协议。”
用人单位未与非全日制工签订书面劳动合同并不为法律所禁止，而双倍工资的支付仅仅局限于必须签订书面劳动合同的情形。
因此，非全日制用工者无权向用人单位索要双倍工资。
《劳动争议调解仲裁法》明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
双倍工资中一半是正常的“劳动报酬”，另一半则是一种惩罚性的赔偿金，基于用人单位不签订合同的违法行为产生的，并非劳动报酬。
因此，它的时效起算日为劳动者知道或应当知道权利被侵害之日，并非劳动关系解除后。
获赔“双倍工资”是“发财”机会？
法律专家提醒：劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，也是在发生劳动争议时解决纠纷的重要证据。