原告蒋**与被告岳*震著作权许可合同纠纷一案，于2005年12月5日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员郑**担任审判长，审判员茅P晖主审，审判员叶**参加合议，于2006年2月16日、4月24日两次公开开庭进行了审理。原告蒋**的委托代理人吴**，被告岳*震的委托代理人汪**、徐*到庭参加诉讼，其中汪**未参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称
原告蒋*祖诉称，2003年11月1日，原告将《中考单科王》、《高考单科王》系列丛书的出版发行专有使用权转让给被告岳朝震，并且双方签订了名为图书出版、实为著作权转让的合同。合同签订后，原告按照约定将上述丛书书稿交由被告出版发行，但被告并未按照合同第七条约定的期限“于2003年12月31日前出版上述作品”，也未按照合同第十一条约定的期限“在图书出版后的三个月内一次付清”稿酬。迄今为止，该批丛书未被出版，被告岳朝震也未按合同第十一条约定“按每千字55元计算的标准支付稿酬”。故诉至法院请求判令被告立即支付原告出版发行款174179.39元（55元×书稿3166898字／1000＝174179.39元），支付逾期付款利息损失21983.2元（从2004年4月1日至2005年12月2日601天计，利息损失为174179.39元×2.1／10000×601天＝21983.2元，最终确定的利息损失以法院判决为准），及承担本案的全部诉讼费用。
原告蒋**为支持其诉讼请求，在本院指定及延长的举证期限内提供了如下证据：
1、《图书出版合同》；
2、案外人吴**出具的收条；
3、东方**书出版社（以下简称东方出版中心）致蒋**函传真件；
4、吴**、庄*对吴**的调查笔录；
5、2006年2月14日，本院对吴**的谈话笔录及吴**出具的情况说明；
6、《图书出版发行合作协议》；
7、《中考单科王》物理分册的封面；
8、吴**、庄*对戴*、徐**的调查笔录；
9、南京前**限公司（以下简称前锦公司）向东方出版中心尚小*及向蒋**邮寄稿件特快凭证一组；
10、前**司所列排版费用清单；
12、前**司诉岳朝震的欠款纠纷民事起诉状及南京**民法院受理案件通知书；
13、前**司出具的书面证明及（2006）下民二初字第74号南京市下关区人民法院民事调解书；
14、苏**（2005）民内字第1958号公证书；
为查明事实，本院应原告蒋**的申请，调查收集了如下证据：
1、2006年4月11日，对许**的调查笔录；
2、2006年4月12日，对严*新的调查笔录。
被告辩称
被告岳朝震为支持其抗辩主张，在本院指定的举证期限届满后提供了以下证据：
《中考新题全透视》丛书（大众文艺出版社，主编蒋**，2004年8月第1版）。
本院查明
本院公开开庭审理本案，经当事人举证、质证、辩论，对当事人提供的证据认定如下：
本院认为
原告蒋**提供的证据1，6，9，12，13，14，被告对其真实性不持异议，对其证明目的持有异议，本院确认其真实性，结合其他证据综合判定其关联性。证据2，7，被告对其真实性持有异议，本院认为上述证据系原件，并能和其他证据相互印证，在被告未提供证据否定其真实性的情况下，本院确认其真实性，结合其他证据综合判定其关联性。证据3系传真件，被告对其真实性、关联性持有异议，本院结合其他证据综合判定其真实性、关联性。证据4，5，被告对其形式要件不持异议，但对谈话的内容的真实性持有异议，本院结合其他证据综合认定吴**的证言。证据8，10，11，被告认为证据8系证人证言，证人未到庭接受质询；证据10，11，系前**司单方提供的证据，且其内容未为（2006）下民二初字第74号民事调解书确认，对上述证据的真实性、关联性持有异议，本院采纳被告的意见，未作证据采信。
被告岳**提供的证据，原告对其真实性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，现有证据不能判定其是否和涉讼的《中考单科王》、《高考单科王》丛书内容相同，故不能认定其与本案的关联性，本院未作证据采信。
本院调查收集的证据1，2，原告对证言的部分内容予以认定，部分内容持有异议，被告对上述证言内容没有意见。本院认为，上述证据系证人证言，证人的对涉讼事实的陈述，本院结合其他证据综合判定。
根据以上确认的证据及当事人陈述，本院查明以下事实：
5、2003年9、10月份，被告岳**委托前**司排版《中考单科王》、《高考单科王》系列丛书。2006年2月8日，前**司以加工承揽合同纠纷向南京市**院法院起诉岳**，追讨排版费用计34683元。2006年3月9日，前**司和岳**达成调解协议：岳**于2006年3月19日前给付前**司15000元。诉讼费用1597元，由岳**负担1000元，前**司负担597元。南京市下关区人民法院（2006）下民二初字第74号民事调解书确认了上述协议内容。
原告蒋**提供的《中考单科王》丛书中物理分册排版封面载明：总主编蒋**，本册主编冯**，封底载明书号ISBN7-56730-1234-5/G.365。
7、2005年11月24日，应原告委托代理人吴**的申请，江**证处指派公证人员沈**、刘*在南京市鼓楼区北京西路1号江苏联**606室对东方出版中心邮寄的包裹进行证据保全。该包裹包装完好未被拆封，并记载信息：“到站：南京；收货人：解**医药研究所吴**；货物名称：图书；发货人：东方出版中心；上**霞路35号”。在公证人员的监督下，吴**打开邮寄包裹，其中有“《中考单科王》—语文、英语、数学、物理、化学各一套，《高考单科王》——语文、英语、数学、物理、化学、生物各一套；每套书除了中考英语一式一份外，其余均为一式两份”；公证人员按每门学科图书中抽取的随机页的每行字数乘行数再乘页数以计算每门学科排版图书的总字数。统计出退回图书排版总字数为3166898字（不含相应学科中所附的图形）。为此，公证员沈**整理制作《工作记录》一份共2页，公证人员刘*对每门学课图书抽出内容进行复印，并现场拍摄照片6张。并于2005年12月1日，江**证处出具了苏省证（2005）民内字第1958号公证书。
8、对上述事由，东**中心副社长许**认为，《中考单科王》、《高考单科王》丛书由吴**组稿，但这套丛书不是社里的项目，没出版和东**中心没有关系。东**中心原社长严*新称，和蒋**、岳**、吴**三人均认识，岳**作为书商和东**中心有业务联系。并认为，只要书能出版，《图书出版发行合作协议》和作者、书商都可以签。在市场经济条件下，销售渠道很重要……没有市场，所有工作由作者来做也是常见的。因市场原因致《中考单科王》、《高考单科王》丛书未出版，东**中心不承担经济风险。
1、合同的效力与定性
被告岳**认为，其不具备出版资质和条件，原、被告签订的《图书出版合同》内容违反《出版管理条例》的规定，应为无效合同。即使该合同成立，应是居间合同。
本院认为，认定合同性质不应拘泥于合同的名称，而应从合同的内容、目的、履行等情况探求当事人的真实意思，准确认定合同的性质。本案中从合同“甲方授予乙方在合同有效期内，在全世界以图书形式出版上述作品一切文本的专用使用权”，“任何一方不得将第一条约定的权利许可第三方使用”，“有效期为10年”等条款的约定可以认定，原告蒋**将《中考单科王》、《高考单科王》丛书的著作财产权中的复制发行权，在一定期限内许可被告岳朝震使用，被告岳朝震以“报酬”形式向原告支付使用许可费，而原告蒋**对其作品享有的著作权并未发生转移。该合同符合我国现行著作权法关于著作权人可以许可他人行使其著作财产权而获得报酬的规定，故原、被告签订的《图书出版合同》实际上是著作权许可合同，而非原告蒋**主张的著作权转让合同。
我国合同法规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从本案《图书出版合同》约定的权利义务看，被告岳**承担在约定的期间内“出版”丛书、支付报酬、负担作品的校样等合同义务，并非仅向原告蒋**提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，故涉案合同并非被告主张的居间合同。
综上，原、被告在自愿、平等的基础上签订的名为《图书出版合同》，实为著作权许可合同，是双方当事人真实意思的表示，并不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效合同。
2、原、被告签订的著作权许可合同约定的权利义务和双方当事人的履行情况
3、被告岳**的违约责任
被告岳*震未能按约履行原、被告签订的著作权许可合同约定的义务，并且涉案丛书排版书稿已由东方出版中心退回，表明丛书不能出版，原、被告签订著作权许可合同的目的已不能实现，原告请求被告赔偿损失的诉讼请求也是在解除双方签订的著作权许可合同的基础上提出。因此，本院认为原、被告签订著作权许可合同（即名称为《图书出版合同》的合同）应予解除，被告应向原告退还涉案丛书书稿原稿。
违约责任是一种严格责任，除因原告蒋**的原因或法律规定不可抗力可免责外，不管是被告还是出版社的原因致涉案丛书未能如期出版，被告岳朝震都构成违约，承担赔偿原告损失的违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
本案原、被告签订的著作权许可合同的第七条、第十一条约定了被告向原告支付许可使用费的情形和标准，即如合同如期履行后，原告必将获得合同第七条、第十一条规定的许可使用费，因此，该许可使用费是原告的可得利益，其中按每千字55元计算报酬是原告在合同履行后必然获得的利益，而获取3％版税的利益则有前提条件即“每本书发行量达到30000册以上”。故本案原告蒋**主张按每千字55元计算许可使用费174179.39元和逾期付款利息损失（应原告请求计算至判决日）的诉讼请求合法有据，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项、第二款、第三款，第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
裁判结果
被告岳*震在本判决生效后十日内向原告蒋**支付著作权许可使用费174179.39元，及逾期付款利息损失（从2004年4月1日起至本判决作出之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。
本案诉讼费5433元，其他费用200元，调查费用418元，由被告岳朝震负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,同时预交上诉案件受理费5633元（汇往户名:江苏**民法院,开户行:江苏省南**路支行帐号:03329113301040002475）,上诉于江苏**民法院。
裁判日期
二〇〇六年十二月十五日
公告
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