1、普通高等教育“十一五”国家级规划教材新编21世纪法学系列教材中国法律思想史(第五版)主编刘新王振东中国人民大学出版社第一编夏商西周时期的法律思想第一章夏商西周时期的神权法思想第一节概述第二节夏商西周时期的神权法思想常考知识点中国法律思想的源头夏商西周时期的神权法思想的特点第一节概述夏商时期，在意识形态领域中，神权思想占统治地位。与此相适应，在法律思想方面是“恭行天罚”、“代天行罚”之类的神权法思想占统治地位。到了西周时期，随着宗法制度的发展和完备，以宗法思想为核心的“礼治”思想和“明德慎罚”思想逐步形成，成为奴隶主贵族手中与神权法思想并行的另一种思想武器。夏、商与西周的法
2、律思想曾经历了一个漫长而复杂的发展过程，其具体表现形式不尽相同。但总的说来，神权法和宗法思想占统治地位，始终是这一时期法律思想的基本特点。研究夏、商、西周时期的法律思想，可加深我们对中国古代社会特点的认识，有助于我们探索中国传统法律文化的源头。第二节夏商西周时期的神权法思想神权思想是由原始的宗教迷信发展而来的。夏商奴隶主贵族把原始的宗教迷信加工改造为“君权神授”和“代天行罚”说，使之成为为少数剥削者服务的工具。到了商代，随着奴隶制的发展和王权的加强，神权思想也有所发展。商朝统治者也极力宣扬天命迷信和神权思想。众所周知，商朝的刑罚极为残酷。统治者为了替这种酷刑辩解，极力宣扬“代天行罚”说。第
3、二节夏商西周时期的神权法思想从这些记载中可以看出，夏商统治者的法律思想有两个显著特点：一是崇尚暴力，专讲刑杀，而不任德教；二是笃信上帝，专事鬼神，而不注重人事。他们赤裸裸地宣扬天罚论，为奴隶主阶级的残暴统治披上一层神圣外衣。夏商统治者宣扬的这种天罚论，虽然仍然是一种粗陋的神权思想，但它和原始的宗教迷信已经有了质的区别。对天神的崇拜，已经被利用来作为奴隶主阶级进行阶级统治的工具。问题与思考1、中国法律思想的起源有何特点？2、中国夏商周时期的神权法思想与西方的神权法思想有何区别？第二章周公对夏商神权法思想的继承与发展第一节“明德慎罚”思想第二节“礼治”思想常考知识点周公的“明德慎罚”思
4、想的产生和发展周公的“明德慎罚”思想的主要内容“礼治”的基本原则“礼治”思想的本质第一节“明德慎罚”思想一、“明德慎罚”思想的由来周灭商以后，西周的统治阶级们面临着严峻的形势，他们总结历史经验，由周公提出了“以德配天”的思想。周公的“以德配天”思想，侧重的是“德”，而不是“天”。从这种见解出发，进而提出了“明德慎罚”的主张。意思是：崇尚德政，慎用刑罚。周公提倡这种思想是要告诫西周的统治阶级，要把自己的着眼点从天上移到人间，要勤于修德，注意民情，慎用刑罚。“明德慎刑”思想的出现并非偶然，它是周公吸取商朝灭亡的教训，适应西周统治者的政治需要而提出来的。第一节“明德慎罚”思想二、“明德慎罚”思
6、意志的各种行为规范的总和。周礼中有许多规范是靠国家强制力来保证执行的，具有法律性质，甚至具有根本大法的性质，是奴隶主贵族“经国家、定社稷”的最高准则，是维护奴隶主阶级专政的重要工具。第二节“礼治”思想二、“礼治”的基本原则1、“尊尊”原则。是“礼治”基本原则之一，是要求小宗服从大宗，下级贵族忠于上级贵族而不许犯上作乱，奴隶平民必须服从奴隶主贵族的统治而不得反抗。2、“亲亲”原则。是“礼治”的又一基本原则，是要求父慈、子孝、兄友、弟恭。第二节“礼治”思想3、“礼不下庶人，刑不上大夫”该原则是从“亲亲”和“尊尊”原则派生出来的另一项原则。所谓“礼不下庶人”，是指“礼”主要是用来调整奴隶主阶
7、级内部关系的，“礼”所赋予各级贵族的特权，奴隶与平民不得享受。所谓“刑不上大夫”，是指刑罚主要是用来对付奴隶和平民的。但并不是说在任何情况下对犯罪的大夫都不用刑罚，对贵族中严重破坏宗法等级秩序的人，也要处以刑罚。该原则也不是绝对的。礼对奴隶和平民也有约束力，同时严重破坏宗法等级秩序的贵族也要受到刑法的制裁。第二节“礼治”思想三、周公的“明德慎罚”与“礼治”思想的影响由其阶级本质所决定，西周统治者不可能长期坚持“明德慎罚”的主张。成康以后，西周王朝走上下坡路。统治者把“治民祗惧，不敢荒宁”的告诫逐渐丢到脑后，对奴隶与平民的压榨越来越重。吕刑的法律思想是周公的“明德慎罚”思想的继续与发展。不过
8、，周公思想的影响，并不止于西周。纵观先秦诸子，他们几乎是异口同声地称道周公，都或多或少地吸取了周公的思想。尤其以孔子为首的儒家代表人物，对周公更是推崇备至。儒家的思想归根结底是春秋战国时期的经济与政治关系的产物。但它的形成与发展深受周公思想的影响，也不可否认。可以说，儒家的礼治、德治、人治思想，德主刑辅、先教后诛、宽猛相济、刑罪相称等思想大多发端于周公。从思想继承关系来说，周公的法律思想，是儒家法律思想的源头。问题与思考1、周公的“明德慎罚”思想的内容是什么2、为什么说周公的法律思想是儒家法律思想的源头3、“礼治”思想对中国传统法文化的形成有何意义？第二编春秋战国时期的法律思想第三章儒家
10、春秋战国时期以孔丘为创始人的一个学派，也是当时“百家争鸣”中最早形成的一个最大学派。先秦时期并没有明确的所谓的学派的划分，儒家的最早称谓大概来自于汉代司马谈所著论六家之要旨一书。古代所谓的“儒”，主要指掌握一定文化知识，懂得周礼，以“相礼”为业的人。孔子早年曾经从事这一职业，因而，他所创立的学派被称为儒家。然而，孔子使“儒”起了划时代的变化。孔子通过办私学、整理典籍，把仅仅以“相礼”为业混饭吃的“儒”发展成了声势浩大的儒家学派。儒家学派产生以后，在中国思想历史的发展上经历了三个大的发展阶段，这就是先秦儒家、封建正统儒家和所谓的现今的儒家第三期发展。本章只研究先秦儒家。第一节儒家学派概述但先秦
11、儒家在孔子以后最有影响的实际上是两派：一是以战国中期的孟轲为代表；二是以战国末期的荀况为代表。他们对孔子的思想做了重大发展，孟子的特点是仍然沿袭孔子的体系，秦汉以后，人们往往把孟子看做孔子的正宗继承者，孟子被视为“亚圣”，有所谓的“孔孟之道”；荀子对孔子思想发展更大，且有部分质变，荀子实际上是儒法合流、礼法统一的先行者，可以这么说，先秦儒家以孔子为创立者，孟子为发展者，荀子为集大成者。第二节孔子一、孔子与论语孔子（前551前479）名丘，字仲尼，儒家学派创始人。现今研究孔子法律思想的主要资料是论语一书。论语是孔子的弟子或者再传弟子对孔子言行的记录。但到底是哪些人参与了记录，历史上争论不休，有
12、人说是子夏，有人说是子张，有人说是子思，有人说是曾子和有子，有人说是子夏，仲弓合作，有人说是子游、子夏、子张等64人合著。历代学者对论语评价甚高。汉代赵岐说：“论语者，五经之錧辖，六艺之喉衿也”；汉代董仲舒认为论语是司法断案的主要依据；宋代赵普说：“半部论语治天下”；近代辜鸿铭说：“半章论语可以振兴中国”。第二节孔子二、“仁”是孔子的法律思想的理论基础孔子关于“仁”的理论，是在教学过程中对弟子们阐发的。孔子教学的最大特点是“有教无类”（论语卫灵公）和“因材施教”，因此，孔子对“仁”的解释是根据弟子的不同特点而有所区别的。综合来看，孔子的“仁”可以分为四类：第一类，孔子将一切美好的品德看做“仁
13、”，如孝、悌、忠、信、恭、敏、宽、惠、刚毅、木讷、温、良、俭、让、忠恕、中庸等；第二类，孔子将管仲、子产、颜回、比干、伯夷、叔齐、箕子等“志士仁人”的行为看做“仁”；第三类，孔子将“仁”解释成“爱人”和“泛爱众”；第四类，孔子将实现“仁”的方法看做“仁”，如“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”。孔子对“仁”的解释在政治社会和法律领域，其核心理念正如“仁”本身所表明的那样，是关于二人以上社会关系的问题。法律是调整特定的人与人之间的关系的行为规范，所以，“仁”不仅是孔子整个思想体系的核心内容，而且是孔子法律理论的基础。第二节孔子三、法的稳定性与继承性：“礼治”及其“损益”和“正
14、名”理论（一）维护“礼法”稳定性孔子一直强调的是维护既有法度和既有法律秩序，他反对的只是范宣子所著刑书的形式和程序不合礼、法，并不能由此推导出孔子反对公布成文法，这实际上是孔子在极力维护法律的稳定性。（二）法律的变革与继承孔子强调维护法律的稳定性，但他并不认为周礼和既有法律十全十美，一点也改动不得。他既有维护礼、法稳定的一面，又主张对周礼及旧法有所改动。第二节孔子（三）法律变革的途径和方法孔子的法律变革思想是通过正名的方法来实现的。孔子的正名理论在中国法律思想发展史上具有超越具体事件的恒久理论意义。“名正言顺”中的“言”，在孔子那里就包括礼乐刑罚，在后来中国两千多年的法律文化发展史上，“名正
15、言顺”不仅成为重要的立法原则，而且，孔子“礼乐征伐自天子出”的君主主义立法思想要求法律变革必须首先正名，所以，名实相符的正名理论成为了中国传统法律文化变革的必要途径和逻辑第二节孔子四、中庸的法学方法论在中国法律思想发展史上，中庸思想是孔子第一个发现，并且是孔子最早将其论证为一种法学世界观和法学思维方法论的。（一）论语、中庸等关于中庸的论述（二）中庸法学方法论的应用1、宽猛相济2、“五德四恶”体现中庸3、“敛从其薄”与反对贫富悬殊4、“中罚”第二节孔子五、德刑关系理论（一）力主德治孔子在治国的手段和方法上，力主德治。孔子特别重视“德”的作用，主张“为政以德”。孔子德治的核心是提倡“仁政”，反
16、对暴政。而仁政的核心是重视道德教化。（二）德主刑辅礼德与刑罚相比，孔子强调的是礼德而不是刑罚。（三）刑杀存在的必要性孔子主张宽猛相济、德主刑辅，但这并不意味着孔子反对刑杀，他只是认为最好以德治国，次之先教后杀，实在不得已的话，孔子也并不反对“深于用法，果于杀人”，这一点从孔子为司寇七日而诛杀少正卯可见一斑。第二节孔子六、法律与正直的关系及父子相隐的诉讼原则（一）正直的含义1、正直是人的必备品质2、正直不是迂腐（二）司法“直道”观与父子相隐的诉讼原则1、孔子赞扬史鱼、柳下惠、叔向直道执法2、父子相隐的诉讼原则孔子“父子相隐”的诉讼原则为中国后代法律所继承，受孔子这一思想的影响，后世许多朝代立法
17、中都有“父子相隐”的规定，甚至到后来发展成为“同居者相为隐”，这同现代证据学理论是相违背的第二节孔子七、无讼理论（一）无讼释义（二）无讼的理论基础与渊源孔子无讼说的理论基础与渊源可以从三个角度来看：1、孔子的无讼说是其德主刑辅理论在司法领域的继续和发展，孔子强调教化，主张尽量少用刑杀，自然要教导人们少打官司。2、孔子的无讼思想同其中庸哲学及其法学方法论是相互联系的。3、孔子的无讼思想与儒家传统及其经典是相通的，儒家经典除了正面赞赏无讼的美好之外，还从反面阐发诉讼的坏处。第二节孔子（三）无讼的历史影响1、对立法的影响。2、对司法的影响。3、律师业不发达。4、对人们思维方式与法律文化的影响。八
20、心。孟子“仁政之法”的主要内容是：1、“省刑罚”的刑事立法2、“罪人不孥”的刑事法律原则3、“制民之产”的物权法制定原则4、“薄税敛”的财税立法第三节孟子四、法、理、孝的关系孟子关于法、理、孝关系的思考的指向是：法、理固然重要，但是，当法、理与孝等家族伦理观念相互冲突的时候，应该以孝率法，以伦理屈法。法的理念既然要屈于伦理之下，那么法律制度的贯彻和落实当然也要向伦理低头了。五、民贵君轻说与立法目的论他明确提出：“民为贵，社稷次之，君为轻。”（孟子尽心下）这是典型的中国古代意义上的民本主义法律理念。孟子的立法目的论实际上是分为表面目的和实质目的的，其表面目的的确是“重民”和“民本”，但孟子的真
21、实目的是“重君”，孟子表面上说立法的目的和标准是“民为贵，社稷次之，君为轻”，实际上，他是想以此真正达到维护君主统治地位的“君为重”的实质目的。第三节孟子六、法律适用过程中慎选司法官吏与慎重对待死刑在法律适用层面，孟子强调两点：一是慎选司法官吏；二是慎重对待死刑。七、“治人”与“治法”的关系：“尊贤使能”与“徒法不能以自行”在人、法关系问题上，孟子的名言是：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”（孟子离娄上）总体上，孟子重视良法或者“治法”的作用，但他认为，只有“良法”是远远不够的，这就引出了孟子“尊贤使能”的“治人”论。第三节孟子八、守法思想孟子在守法问题上，表现出非常矛盾的思维取向：一方
22、面，他从君主应作臣民表率角度论证守法标准统一、与民同乐的必要性；另一方面，一旦最高统治者不守法，孟子极力为之辩护。（一）与民同乐与守法标准统一（二）最高当局守法：顾左右而言他中国传统法理念是法律只是针对百姓的，最高统治当局不应该在法律的管辖范围之内。第三节孟子九、“执中权时”的法学方法论孟子的法学方法论思想非常丰富。其中，孟子最为推崇的是缘自孔子“中庸理论”的“执中权时”法学方法论。孟子“执中权时”法学方法论的应用体现在如下方面：其一，对杀人罪定罪处刑时换位思考的法学方法其二，对待人们的一般行为坚持原则与尊重个性相互结合的法学方法。其三，“执中权时”法学方法论在婚姻法中的体现其四，“执中权时
23、”法学方法论在“礼”与生命权相互冲突时的价值选择。孟子“执中权时”的法学方法论，对立法和法律执行有重要意义，但它也为破坏“治法”留下了隐患。第四节荀子一、荀子与荀子荀子名况，字卿，战国时赵国人。荀子一生著述颇丰，据说荀子一书在先秦有三百多篇，西汉刘向整理校订，编著为32篇，定名为荀卿新书，唐代杨倞订正注解，把32篇分为20卷，改名为荀卿子，简称荀子，今本荀子，仍为20卷32篇。荀子一书有两大特点：一是在批评诸子百家的同时吸收百家之长；二是在继承孔子思想的同时着重发展孔子的外王思想。荀子作为战国末期杰出的思想家，是当时儒家学派最有影响的人物。第四节荀子二、性恶论是荀子的法律思想的理论基础荀子
24、在法与人性的关系问题上，在我国儒家法理学史上开创了以性恶论阐述法律理论的先河。换言之，荀子法律思想的理论基础是性恶论，或者更进一步说，是“化性起伪”的性恶论。荀子的性恶论直接针对孟子的性善论。基于此，荀子认为，人性虽然性恶，但是可以通过人为的教化和法度，使之“化性起伪”。正是荀子的“化性起伪”的人性恶，奠定了荀子法律思想的理论基础。第四节荀子三、“良法”与“恶法”理论：“礼法一体”与“非礼无法”（一）“礼法一体”论是荀子法律理论的核心思想（二）“良法”与“恶法”的判断标准：非礼无法（三）“法后王”与“良法”、“恶法”（四）“王霸之道”与“良法”、“恶法”（五）“中道”与“良法”、“恶法”第四
25、节荀子四、“明分使群”的法律起源理论荀子的法律起源论，主要从两个角度切入问题：一是前面已经提到的“化性起伪”的性恶论，即“圣人化性而起伪，伪起而生礼义，礼义生而制法度。”（荀子性恶）二是“明分使群”说。这里从第二个角度进行阐释。荀子认为，法律起源不仅是由于它适应着“化性起伪”即改造人性的需要，而且是因为它要“明分使群”。荀子的“明分使群”说是以他的唯物主义的自然观为理论基础的。总体来说，在荀子看来，法律是适应着圣人贤王为了改造人性，确定权利、义务的分配，从而解决人们的争端，避免社会秩序紊乱而起源的第四节荀子五、法律本体理论：法律原理、判例、法律条文之间的关系（一）“法义”与“法数”荀子所说
26、的“法义”，即“法之义”，指法的精神、法律原理、法律原则，也就是现今一般意义上的法理。荀子所说的“法数”又称“法之数”或“数”，指法律条文本身。（二）“法义”与“法类”荀子使用的“法类”又被称为“类”或者“礼类”，其含义相当于后世法学中类推意义上的法例或者律例，即今日所谓的判例。（三）“法”、“法义”、“法数”、“法类”的关系第四节荀子六、法律与治国方略：“治人”与“治法”中国古代先进知识分子具有忧国忧民的情怀，他们大多喜欢为统治者提供治国方略，在这一点上，荀子也不例外。荀子在中国历史上第一次明确提出了“有治人，无治法”的治国方略荀子一生追求的是王者之人实行王道之法的王道政治，他在儒家当中最
27、重视法律及其强制作用，但是，在“治人”与“治法”的关系上，荀子的核心理念仍然是：法纵然优良，但只是“治之端也”，法不能离开执法之人独立发挥作用。第四节荀子七、有关犯罪与刑罚的刑事法律原则荀子认为，刑事法律原则至少包括：（一）“刑当罪”具体来说，荀子认为“刑当罪”应该做到以下几点：其一，反对“以族论罪”。其二，反对株连。其三，反对“象刑”。（二）“宁僭勿滥”（三）省刑、慎刑（四）“治则刑重，乱则刑轻”第四节荀子八、经济立法与环境保护立法的基本原则荀子在法与经济的关系问题上研究了许多方面，如他研究了“义利并重”和“以义胜利”的原则问题；研究了藏富于民、民富则国富的问题；研究了重农轻商的经济立法
28、原则问题；研究了税收征管的法律问题等。其中，荀子对环境保护立法问题的研究尤其值得重视。九、荀子的法学理论体系总评价问题与思考1、为什么说“仁”是孔子的法律思想的理论基础？2、孔子反对铸刑鼎就是反对公布成文法吗？3、如何理解孔子的正名理论的方法论价值？4、孔子的中庸理论对中国传统法律思维方式有何影响？5、孔子的德主刑辅思想对传统法律文化的影响表现在哪里？6、孔子的父子相隐思想对中国当今诉讼证据制度有何影响？7、如何评析孔子的无讼理论？8、如何理解儒家的为政在人理论？9、怎样评析孔子的法律思想的历史价值？问题与思考10、孟子的仁政之法的理论基础的独特性在哪里？11、孟子尊奉先王之法为“良法”的深刻
29、文化原因何在？12、孟子关于法、礼、孝关系论述的法文化意义是什么？13、孟子的民贵君轻说与近代民主思想有哪些异同？14、如何评析孟子的“执中权时”思想对传统中国法律文化的影响？15、荀子与孟子对人性的判断截然不同，但为什么同样论述出法的起源？16、荀子对法律原理、法律条文、判例关系的论证有何价值？17、传统中国法律文化“扬孟抑荀”的深刻原因是什么？第四章墨家学派的法律思想第一节墨家学派概述第二节墨子常考知识点墨子的“兼相爱，交相利”思想墨子“一同天下之义”的法律起源论墨家的刑赏原则墨家的立法原则墨家的司法原则第一节墨家学派概述墨家是以墨子为创始人和主要代表人物的学派。墨子，名翟，鲁国人
30、(一说宋国人)，生卒年代大约是公元前480公元前420年，在孔子之后，孟子之前。他早年曾受业于鲁国的儒者，后抛弃儒学，创立墨家学派。墨家在当时影响很大，是和儒家相抗衡的著名学派。直到战国末期，韩非还说：“世之显学，儒墨也。”(韩非子显学)墨家学派是一个学术派别，也是一个组织严密的政治团体。其成员多半来自社会下层，有的直接从事体力劳动。第二节墨子墨子的法律思想主要体现在墨子（又称墨经）一书中，这部著作现存共50篇，大部分是墨子的弟子对墨子言行的记录，是研究墨子的法律思想的可靠材料。一、“兼相爱，交相利”如果说孔子的思想的核心是“仁”，那么墨子的思想的核心是“兼爱”。“兼爱”是墨子的基本主张，也
32、产物，这包含合理的因素。第二节墨子(二)法的本质与作用由国家制定，并在百姓中颁布施行的就是法(宪)，其中用来审判狱讼和制裁罪人的就是刑律。可见，墨子在这里所说的“法”，就是指由国家制定并公布于众的成文法。墨子的说法和法家人物的说法一样，虽然没有揭示法的阶级实质，但已指出了法是由国家制定的，论及了法的规范性、平等性等基本特征。国家制定法律和设置刑赏的目的，就在于“劝贤沮暴”，奖励善良，制止凶暴，以维护社会秩序。第二节墨子(三)立法原则墨子提出的立法原则有二：一曰“法天”；二曰“利民”。墨子主张以“兼相爱，交相利”为最高立法原则，主张刑法与政令必须以“国家百姓人民之利”为宗旨，这表明“法天”与
33、“利民”二项原则是一致的。一切都要从维护小生产者的利益出发，是墨子的立法思想的实质。第二节墨子(四)司法原则法律既立，如何司法。为了维护小生产者的利益，墨子提出了下列司法原则：第一，“赏必当贤，罚必当暴”。第二，“杀人者死，伤人者刑”。第三，重罚盗贼。第四，依法定罪。从总体上来看，墨子的政治思想、法律思想，有明显的进步性。问题与思考1、为什么说“兼相爱，交相利”是墨家的法律思想的核心？2、如何理解墨家的法律起源论在中国传统法律文化中的独特意义？3、墨家的法律原则的历史影响表现在什么地方？4、为什么作为显学的墨家法律思想后来失去了影响力？5、墨家的法律思想在封建正统法律思想中果然消亡了吗？第五
34、章道家学派的法律思想第一节道家学派概述第二节老子第三节庄子第四节道家其他学派与代表人物常考知识点老子的道法自然理论老子的无为而治思想老子的法律思想的总体特点老子的法律思想的法学方法论意义庄子的相对主义哲学与其法律思想的关系庄子对儒家思想的批判庄子对法家思想的批判庄子的法学方法论庄子论法与自由庄子论法与正义庄子论法的合理性庄子论法律实施道家各派的法律思想的脉络第一节道家学派概述道家是先秦形成的以老子和庄子为主要代表的学派。这一学派因主张以高深莫测的“道”为万物本源和自然界与人类社会的最高主宰而得名。在道家学派中，除了最为有名的老子、庄子以外，其他道家学派代表人物还有关尹、庚桑楚、文子
36、之道”。老子的“道法自然”思想是建立在以“道”为核心的自然主义哲学基础之上的。“道”是老子哲学的最高范畴。老子的“道”有多种含义。第二节老子老子的“道法自然”思想是建立在以“道”为核心的自然主义哲学基础之上的。“道”是老子哲学的最高范畴。老子的“道”有多种含义。“道”首先是指万物的本源。“道”还有规律性的意思。“道”还是一种治国、为人、处事的行动准则。不论是万物的本源、事物的运行规律，还是治国、为人、处事之道，都贯穿一个基本精神，即“自然无为”。老子用其自然主义哲学观察人性，提出了自己的人性论。即人的本性就是质朴无私，喜爱自然，希望恬静、安适地生活，反对人为的干预。第二节老子老子所赞美的“
38、为而治、小国寡民与息讼思想老子的“无为而治”的具体内容，主要有以下几点：第一，反对统治者聚敛无度。第二，反对兼并战争。第三，提倡愚民政策。第三节庄子一、庄子与庄子庄子，名周，宋国蒙（今河南商丘）人，生卒年大约是公元前369年至公元前286年，与孟子同时而稍晚。庄子是继老子之后道家最主要的代表人物，在中国思想史上是一位极有特色且影响深远的人物。庄子一书，是庄子及其后学作品的汇集。虽然有的篇章观点不尽一致，前后有一些矛盾之处，但全书的基本思想是一致的，内篇、外篇和杂篇都是研究庄子的法律思想的重要依据。第三节庄子二、庄子的法律思想的理论基础：“天道”自然与绝对无为庄子与老子一样，同样认为“道”或
39、者“天道”是万事万物的本源。庄子认为，“天道”的基本特征是自然无为、公正无私、广大无边、无所不在。庄子认为“道”、“天道”具有客观性，这与老子是相同的。不仅如此，庄子对“道”的理解，从主观唯心主义走向了相对主义。庄子极力强调事物的相对性，抹杀事物的差异性。在社会、政治、法律领域，庄子非常赞同老子的观点，即“无为而治”，第三节庄子三、对儒家和法家法律思想的批判（一）批判儒家法律思想1、批判儒家的仁义道德2、批判儒家所谓的“圣者”与“知者”（二）反对法家理论1、对法家“事断于法”持根本否定态度2、反对酷刑滥罚3、毁灭一切法律规范和制度第三节庄子四、庄子的具体法律思想解析善于探究“道”和“理”的
40、庄子，其具体法律思想不时闪现出令人眼前一亮的火花。1、法理是体悟的而不是学的：“道无问，问无应”2、大而化之的法学方法论3、庄子论法律名实相符：“无此道而为此服者，其罪死”4、庄子论法的实质合理性与形式合理性：朝四暮三与朝三暮四5、庄子反对争论恶法与善法的问题：不争论不折腾的悖论6、庄子论尊重生命权的价值：鼓盆而歌与反对厚葬7、庄子论法与正义：人尽其才与物尽其用第三节庄子8、庄子论法律与平等：人人都有平等的存在之权9、庄子论法与自由：老子连同庄子不跟你们玩啦10、庄子论立法应该尊重所在地风俗：宋人卖帽子11、庄子论法律实施与适用的及时性原则：庄子借米与引江水救鱼12、庄子论法律实施应当考虑实
41、施对象的承受能力：鲁侯养鸟13、庄子论从事法律职业应该认真和心怀敬畏之心：驼背粘蝉与梓庆削木14、庄子论当政执法者摆正自己的位置：螳螂捕蝉，黄雀在后15、庄子论执法之人“材与不材”：神农、黄帝之法则第四节道家其他派别与代表人物一、关尹据四库提要称，关尹为秦人，其主要事迹是曾经做函谷关令，后师从老子。庄子天下篇将关尹和老子并称为“古之博大真人”。关尹的基本思想与老子大致相同，庄子天下篇称关尹的思想是以道为本，尚谦弱，主虚空：“其动若水，其静若镜，其应若响，芴乎若亡，寂乎若清”。其强调使人的心灵处于清静的状态。二、庚桑楚三、文子根据汉代班固的说法，文子是老子的弟子，与孔子处于同一时代。关于文子的
42、思想，多数学者认为，文子的思想，上承老子的“道”论，下开稷下之学说。第四节道家其他派别与代表人物四、杨朱杨朱，亦称杨子、阳生，卫国（今河南开封）人。关于杨朱的思想，由于孟子讥笑杨朱“拔一毛利天下而不为也”，因而长期以来，人们把杨朱的思想归结为自私利己之说。实际上，这多少有些误解。五、列子列子一书共8篇，在汉书艺文志中被列为道家类。今本列子仍为8篇从思想内容来看，列子的天道观和处世思想都受到老子的重要影响，与老子基本相同。六、鹖冠子鹖冠子一书继承和发展了老子的“道”论。第四节道家其他派别与代表人物七、稷下道家学界认为，稷下学宫是中国古代曾经辉煌一时的思想文化场所和思想繁荣标志，它最初由齐桓公
43、在齐国都城临淄兴建，至齐威王、齐宣王而鼎盛，至靖襄王而衰落，历时一百五十余年。稷下学宫延揽了当时的各派智士，稷下学者们讲学论辩、著书立说，从而使稷下成为战国时期汇聚各派学术思想的文化中心。从思想学术的内容来看，在稷下学宫中，先秦各家各派的思想都有宣传者。仅就道家而言，司马迁在史记中最为推崇的“稷下先生”就包括环渊、接子、田骈和慎到。具体说来，稷下道家至少有三个支派：一是宋钘、尹文一派；二是田骈、慎到一派；三是环渊、接子一派。从现有史料来看，学界一般认为，宋钘的思想实为道家与墨家思想的合流；尹文的思想则近于黄老学派；慎到的思想则是道中兼法、引法入道或引道入法。（一）环渊（二）接子、季真（三）彭蒙
44、、田骈问题与思考1、道家的“道法自然”思想与自然法思想的联系和区别是什么？2、老子的辩证法理论对中国传统的法律文化有哪些影响？3、老子无为而治的思想有何历史意义？4、庄子如何理解法的本体？5、庄子如何批判儒家和法家的法律思想？6、为什么庄子对儒家和法家的批判没能促使后来中国社会产生法律批判学派？7、庄子对法与自由、法与正义等法价值的论述有何现实意义？8、庄子穷究法理的历史启示是什么？9、庄子的法律思想的法文化意义何在？10、为什么庄子总是以寓言故事阐发自己的法律思想？第六章法家学派的法律思想第一节法家学派概述第二节申不害第三节慎到第四节商鞅第五节管子第六节韩非常考知识点法家理论的
46、当中，他们对法学也最有研究。第二节申不害申不害（约前395前337），郑国京（今河南省荥阳县东南）人。申不害在思想上“本于黄老而主刑名。”（史记老子韩非列传）学术界公认他是从道家分化出来的法家。按照韩非的看法，申不害的思想的最大特点是重“术”，“术治”构成其思想的主要部分。申不害的著作为申子第二节申不害一、“圣君任法而不任智”的法治论申不害主张君主应该“任法”，在他看来，“任法”同“任智”是对立的。关于“任法而不任智”，申不害认为，这是为了维护君主的至尊地位。即所谓“君之所以尊者，令。令不行，是无君也。故明君慎令”。“君必有明法正仪，若悬权衡以称轻重，所以一群臣也。”（申子佚文）作为从道家
47、分化而来的法家，申不害的“任法而不任智”的思想同其对“天道”的认识是紧密联系的。第二节申不害二、力主“君人南面之术”的术治论申不害虽然主张“任法而不任智”，但从确切可考的历史资料来看，申不害最重要的思想特色还是他的“术治”思想。“术”是君主掌握的一种任免、考核、赏罚臣下的方法和手段。此外，“术”更是一种政治术，是一种政治阴谋权术，是一种“君人南面之术”。无论如何，“术”都不同于法，法的对象是全体臣民，“术”的对象是臣下官吏；法由君臣共守，“术”由君主独操；法要公开，“术”要藏于胸中；法是一种明确的规定，“术”要存于心计之间。具体说来，申不害所说的“术”主要包括如下几种：其一，“正名责实之术”
48、。其二，“静因无为之术”。申不害重“术”，是同他的尊君防臣思想紧密联系的。第二节申不害正是因为认识到了“术”在尊君防臣方面的重要作用，所以申不害对“术”的推崇达到了无以复加的程度，这使得申不害在中国思想史上因重“术”而每每被人提及。“术”这种东西在一定程度上的确为维护君主统治起到了某种作用，但是，“术”、政治权术、阴谋诡计这些东西说到底是官场尔虞我诈、相互争斗的理论表现，它以利害为中心考虑问题，因此，在后来中国官僚制度的发展中，有君主驾驭群臣之术，也有臣下欺君弄君之术，“术”的过度发展，反而助长了钩心斗角，使统治集团走向涣散。“术”的思想在后世曾经招致无数学者的抨击。第三节慎到慎到（约前3
49、90前315），赵国人，战国中期法家“势治”派的主要代表人物。慎到早年学“黄老道德之术”（史记老子韩非列传），是从道家分化出来的法家。第三节慎到一、“立公弃私”的立法公私观慎到在立法的公与私问题上，坚决主张“立公弃私”、“立法为公”。慎到所说的“公”与“私”，是传统中国社会的一个特有概念，他所说的“公”是指当时新兴地主阶级的整体利益以及这一利益的集中代表君主的利益，而个别人对这种利益的破坏被称为“私”。实际上，慎到所说的“公”，无非是君主的“私”、是“大私”。这一点，恰如后来明末清初启蒙思想家所指出的那样，尽管传统中国社会思想家绝大多数都主张“立法为公”，但在传统中国社会和特有背景之下，其也
50、只不过是“一家之法”、“一姓之私”罢了。第三节慎到二、“事断于法”的尚法论慎到论述法治的重要性，是从法治与“身治”对立的角度着手的，在他看来，赏罚不以法为根据，而由君主的主观意志来决定，必然会造成同功不同赏、同罪不同罚，这恰恰是怨恨产生的根源。有鉴于此，必须“事断于法”三、“权重位尊”的重势思想在慎到看来，“重势”是为了“尚法”，而“尚法”必须“重势”。君主要想实行法治，就必须掌握使法令得以贯彻执行的权势。具体说来，慎到的“势治”思想包括如下几方面内容：（一）“权重位尊”与“令行禁止”（二）“君道无为”与“臣道有为”第四节商鞅商鞅(约前390前338)，姓公孙，曾称公孙鞅，卫国人，又称卫鞅
51、，后因功被秦封于商，始称商鞅。商鞅是战国时期著名的政治家和法律思想家，是法家理论的主要奠基者。在法家人物当中，商鞅不仅以重法著称，而且以三大法律改革家(商鞅、王安石、沈家本)之一名垂中华史册。一、变法思想商鞅的“不法古，不修今”的变法思想（一）批驳了“法古论”（二）批驳了“修（循）今论”第四节商鞅二、“垂法而治”的法治论（一）实行法治的必要性1、从奖励农耕、富国强兵的角度论述法治的必要性。2、从人性的角度论述法治的必要性。3、从法与道德的关系角度论述法治的必要性。（二）实行法治的方法1、法度制定与守法2、执法守法与“任法走私”3、法治推行与“君权独制”第四节商鞅三、“刑无等级”思想第一，
52、“刑无等级”首先是一个在用刑执法问题上尊君的口号。第二，“刑无等级”是一个反抗旧传统和旧贵族特权的口号。第三，“刑无等级”在内涵和价值取向上与近代资产阶级的“刑无等级”和法律面前人人平等绝对不是等量齐观的口号。第四节商鞅四、重刑思想与“以刑去刑”（一）重刑思想商鞅的重刑思想包含以下两个意思：1、在赏赐与刑罚的关系上，更加注重刑法的作用。2、在犯罪与刑罚的关系上，主张轻罪重判、小罪重判，认为只有通过“种罚”、“严刑”才能达到“区间”和“民莫敢为非”的目的，这是商鞅“重刑”思想的核心内容。（二）“以刑去刑”的思想正是基于“重刑反于德”的逻辑，商鞅提出了他的著名的“以刑去刑”“以杀去杀”的思
53、想，从而把他的“重刑”理论发展到极端。商鞅：“故以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”第五节商鞅五、“以吏为师”，“以法为教”为了推行法治，商鞅主张取缔一切不符合君主法令的思想言论，用法律统一人们的思想，统一舆论，统一风化。商鞅“以吏为师”、“以法为教”的思想的出发点是以君主的意志统一人们的思想，目的是实行“一教”的文化专制主义。但是，我们也必须看到，商鞅的这一思想，包含着培养法律人才、进行全民普法的积极成分和措施，这些对当今中国的法治建设应该说仍有一定的启迪意义。第五节管子一、管子一书及其与齐法家的关系当今中国学术界公认管子一书具有极高的理论和社会价值，其不仅思
54、想极为宏富，而且广泛记录了社会风貌，其内容涉及政治、经济、法律、军事、哲学、伦理等各个方面，并以法家、道家、儒家为主，冶先秦诸子于一炉，有中国古代小百科全书之称。然而，管子一书的成书年代、作者为谁、该书性质等是一个争论不休并且难以定论的问题。我们尚且不论古代思想家、史学家如司马迁、贾谊、傅玄、苏辙、朱熹、顾炎武等对待管子如何存在分歧，近现代学者对管子一书的作者、年代及其性质也尚未取得一致看法。概括起来，有如下几种典型的主张：（一）管仲学派说（二）部分遗著说（三）“稷下学报”说（四）总汇杂烩说第五节管子二、法的概念与特征（一）法的定义具体说来，管子主要围绕两个方面探讨法的概念：一是从法与“道”
55、联系的角度；二是从法与度量衡联系的角度。1、“法者，天下之至道也”2、“法者，天下之仪也”（二）法的特征管子认为，法具有如下几个重要特征：1、法的规范性2、法的公开性3、法的公正性4、法的稳定性第五节管子三、“以法治国”与法的起源及作用在中国法律思想发展史上，管子最早提出了“以法治国”的概念，原文的表述是这样：“威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已。”（管子明法）其字面意思是说，统治者治理国家，自己的权威没必要建立在更多的基础之上，只要不政出多门，其仅仅运用法律，就会像人们举手投足那样，轻而易举地治理好国家了。这是中国历史上出现最早的“以法治国”四个汉字的并排连接。（一）“法出乎权”是管
56、子“以法治国”的法治概念的最终界限和归结点（二）从管子论法的起源与作用看其“以法治国”的法治理念从上面管子对法的起源和作用的论述可以看出，管子的“以法治国”的法治只不过是通过法律这个手段达到“君治”的目的。这是管子乃至整个中国传统社会“以法治国”的法治的真正理念。第五节管子四、立法思想管子主张实行“以法治国”的法治，实行法治的最基本的前提就是立法。管子在立法权的归属上非常明确，那就是立法权只能属于君主，这一点在管子中是贯彻始终的，表现在其多篇都直接谈到立法权统一收归君主所有的思想。管子虽然主张立法权统归君主，但管子并不认为君主可以随便立法。具体说来，管子认为，君主立法应该遵循如下原则：（一）
57、立法必须“顺天道”、“法自然”第一，立法恒定。第二，立法简约。（二）立法必须“随时变”、“遵事理”（三）立法必须“因人情”、“量可能”第五节管子五、执法思想（一）公布法律是执法的前提（二）“官不得枉法”总的说来，管子对执法者枉法采取了强烈的否定态度，明确提出：“官不得枉法，吏不得为私。”（管子明法解）但是，对执法者枉法采取的处理办法很不同第六节韩非韩非(约前280前233)，先秦法家的集大成者，也是诸子百家争鸣中产生的最后一位重要的思想家和理论家。一、韩非法治观的理论基础历史进化观与人性论（一）历史进化观面对剧变的社会现实，韩非作为法家思想乃至整个前秦思想的系统总结者，对前此各思想家创立
58、的历史退化论颇不以为然。他认为拯救世事，最实用、最有效的方法不是“以德”，不是“无为”，而是明法用法。我们可以看出，伴随历史进化论而产生的韩非法治思想，一开始就表现出强烈的适应时代需要的实用功利主义倾向。第六节韩非（二）人性好利论韩非主张不要用人们习惯的道德观念去衡量人，而应该用“利”去解释人们的行为。韩非认为“利”是人们一切行为的出发点。把社会的一切秩序、价值、关系，把人们的一切行为、思想、观念以致情感本身，都归结为冷酷的个人利害，它成了衡量、考察、估计一切的尺度和标准。韩非不仅将荀子的性恶论推向了极端，而更重要的是，韩非认为人性是不能被改造的。因此，道德教化，无论怎样都达不到治民的功利目
59、的。第六节韩非二、以君为主，法术势相辅韩非的法治思想体系是“以君为主、法术势相辅”这么说的理由如下：第一，从韩非自己的论证来看，其法治思想体系的核心是“以君为主”。第二，从韩非子一书的篇目来看，其法治思想完全是为君权服务而展开的。第三，完整理解韩非法治思想可以看出，韩非法治思想体系是君权目的论和法治方法论的统一。第六节韩非三、韩非法治思想的主要内容（一）关于法的概念1、法是一种规则的成文形式2、法是帝国治民之具3、法在其最基本的意义上等同于刑（二）法治是刑赏之治（三）关于“法不阿贵”和“刑无等级”思想（四）重刑思想第六节韩非四、韩非的法治观对中国传统法律文化的影响第一，韩非法治观参与了以
60、“权力”为中心的传统法律文化的造就。第二，韩非法治观参与了以义务为本位的中国传统法律文化的造就。第三，韩非法治思想参与了中国法律文化中忌讼心态的造就。问题与思考1、三晋法家与齐法家的思想有何异同？2、法家的“势治”思想有何历史影响？3、法家的理论与道家的理论的关联是什么？4、法家的“术治”理论与道家的思想的联系和区别何在？5、法家的法治与现代的法治观念的联系和区别是什么？6、法家的法治与权治思想对传统中国法律文化的影响表现在哪些方面？7、管子的法律思想的主要特点是什么？8、法家的“以法治国”与依法治国有何联系和区别？9、韩非的法治观的主要内容和历史影响体现在哪些方面？10、如何评析法家的“工具