内容提要：明确基本权利的保护范围，是对国家干预基本权利的行为进行合宪性审查的前提。要准确界定基本权利的保护范围，需对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围作出区分。前者主要由立法界定，后者主要通过解释确定。国家通过立法界定基本权利的保护范围，先要确定基本权利的核心，并围绕基本权利的核心形成保护范围，同时还要考虑国家履行基本权利保障义务的可能性；针对事实上形成的保护范围，宜采狭窄的界定思路，并对保护范围的事实领域和保障领域分别进行解释。基本权利的内在限制是基本权利保护范围的固有边界。在界定基本权利的保护范围时，内在限制不可逾越，否则将导致立法违宪或解释违宪的后果。
关键词：合宪性审查；基本权利保护范围；基本权利干预；基本权利教义学
引言
党的十八届四中全会以来，我国的备案审查制度和能力建设不断加强，党的十九大报告中又明确写入了“合宪性审查”的概念，通过备案审查、合宪性审查机制纠正规范性文件中的违法或违宪现象，日渐成为中国法治实践的重点，而其中的难点问题也愈发显现。例如，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》中指出：“有的地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。经审查认为，该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神。”对此，有学者持不同意见，认为通话记录或通讯记录不在宪法上通信自由和通信秘密的保护范围内，上述地方性法规并不构成对公民通信自由和通信秘密的侵犯。由此个案可见，如果不就基本权利的保护范围形成共识，有关基本权利干预的合宪性审查就无法顺利开展。
一、明确基本权利保护范围的现实意义
（一）基本权利保护范围在合宪性审查中的作用
在现实生活中，公民基本权利的行使可能会与公共利益或他人的基本权利发生冲突。为解决这种冲突，国家有必要对基本权利的行使进行干预。国家对基本权利的干预本身也存在正当与否的问题，不是所有的干预行为都是合宪的。若干预行为能够通过宪法上的正当性检验，此种干预就属于对当事人基本权利的限制。若干预的正当性无法得到证明，则构成对当事人基本权利的侵犯。国家对于基本权利的干预究竟属于“侵犯”还是“限制”，需要借助合宪性审查加以判断。
（二）明确基本权利保护范围的独立价值
一例是发生在德国的“乙二醇案”。德国联邦青年、家庭和健康部曾在1985年公布了一份含有二甘醇的葡萄酒与其他产品的名单，原因是一些产自奥地利和德国的葡萄酒被检测出了二甘醇，二甘醇通常被用做防冻液和化学溶剂，它在葡萄酒中会逐渐变成乙二醇这种混合物。为消除公众的担心，政府选择了公布上述名单。一些葡萄酒灌装商认为，政府公布名单的行为侵犯了他们的职业自由和财产权，于是提起宪法诉愿。按照德国传统的基本权利教义学，德国联邦宪法法院应先审查灌装商的销售行为是否受职业自由的保护，然后审查公布名单的行为是否构成对其职业自由的干预。在该案中，法院并未按此步骤审查，而是直接得出结论认为国家并未损害灌装商的职业自由。其理由是，职业自由的保障范围并不及于市场上适当的和克制的信息传播行为，即使该信息的内容对个别商家的竞争地位产生了不利影响。
另一例被称为“奥修案”。德国联邦政府在答复联邦众议院质询时批评了一些宗教团体，其中包括一个名叫奥修运动的冥想团体。该团体认为联邦政府的表态侵犯了他们的宗教自由，于是提起宪法诉愿。联邦宪法法院审理后认为，宗教自由并不保护宗教团体免受国家及其机关区分了目标与行动并且不带有侮辱、歧视或者错误的公开表达（包括批评）。由于政府在使用“教派”“青年宗教”“青年教派”“心理教派”这些字眼时，既不带有歧视也没有明显错误，所以没有触及宗教自由的保护范围。若是“具有破坏性”“伪宗教”等表述，则可能构成对宗教自由的侵害。在该案中，法院也在“是否受宗教自由的保护”与“政府是否干预了宗教自由”之间建立了直接关联。
这两个案例所体现的对基本权利保护范围与基本权利干预合并审查的思路，被德国学者称为基本权利干预合宪性审查步骤的“哥白尼转向”。也有学者不能认同此种做法，认为法院将对保护范围的审查与对干预的审查合二为一，破坏了基本权利教义学的清晰与透明。“保护范围是解决保护什么的问题，干预是解决为了对抗什么而进行保护的问题。”首先，无论信息传播（公布含有二甘醇的葡萄酒的名单）还是对宗教团体进行评价，都属于国家的行为，此种行为显然不可能受灌装商们的职业自由或者宗教团体的宗教信仰自由保护。受到基本权利保护的应是基本权利主体的行为而非国家的行为，法院若将原本在干预阶段才受审查的国家的行为提前到基本权利保护范围的界定阶段加以审查，就会导致两个阶段审查结果的混同。其次，“不在保护范围”意味着“无需进行是否为干预的审查”，而不代表“不构成干预”。某个行为即使不受A权利的保护，仍有可能受B权利的保护。国家的特定行为即使不构成对A权利的干预，仍有可能构成对B权利的干预。例如，搜查行为即便没有干预人身自由，也有可能干预了住宅不受侵犯权。从住宅不受侵犯权不保护人身这一前提，无法推出国家没有通过搜查对基本权利加以干预的结论。
对基本权利保护范围的审查与对基本权利干预的审查，主要表现为流程上的上下游关系，它们的审查内容并不重合。当前我国已经启动对基本权利干预的合宪性审查制度建设，有必要厘清其与基本权利保护范围的审查之间的关系，并认识到明确基本权利保护范围的必要性和独立意义，以免陷入德国合宪性审查实践中的误区。
二、界定基本权利保护范围的基本思路
（一）区分法律上形成的保护范围与事实上形成的保护范围
事实上形成的基本权利与法律上形成的基本权利的最主要区别，在于保护范围的产生方式不同，由此也导致了两种基本权利在保护范围界定方式上的差别。对于法律上形成的基本权利来说，其保护范围是立法机关通过立法（主要是最高代议机关制定法律）确定的，可被称为法律上形成的保护范围。事实上形成的基本权利的保护范围不能通过立法而只能通过解释来确定。虽然解释一般也由国家机关进行，但解释只是发现已有的事物而非创造原本没有的事物，这构成了解释与立法形成之间的根本区别。
（二）宽泛界定与狭窄界定的比较取舍
相对于法律上形成的基本权利，事实上形成的基本权利更加重要，因为它们大多属于“人天生就具有的权利”。在对事实上形成的基本权利保护范围进行界定时，通常有两种界定思路，一种是宽泛界定，另一种是狭窄界定。例如，“行为艺术家”与女性在艺术展上进行裸体性行为展示是否受宪法上艺术自由的保护。如果采取宽泛的界定思路，把任何在艺术场所发生的行为都视为艺术，就将得出该行为受艺术自由保护的结论。如果采狭窄的界定思路，只有具有艺术内涵的行为才受艺术自由保护，则“很难看出艺术家的性行为有什么特殊的艺术品质”。可见，对于界定思路的选择，直接关系到基本权利保护范围的尺度。
1.保护范围的宽泛界定
宽泛界定是指尽量不将某种行为预先排除在基本权利的保护范围外，只要行为在表面上与该基本权利有关，就将其纳入基本权利的保护范围。比较典型的是对宗教自由的界定。德国和美国都有将任何基于宗教动机的行为纳入宗教自由保护范围的做法，以致出现了公司以宗教信仰自由为由拒绝在员工医疗保险中支付避孕药物的费用，蛋糕店主以宗教信仰自由为由拒绝为同性恋伴侣定制婚礼蛋糕之类的案例。
2.保护范围的狭窄界定
宽泛界定与狭窄界定的分歧反映了两种哲学思想的对立。宽泛界定秉持“有疑问时有利于自由”的自由推定原则，狭窄界定秉持“人的社会关联性和社会约束性”理念。自由推定原则固然可以用于调整和判断国家与公民之间的关系，对于公民与公民之间的关系却无能为力，因为国家在介入公民之间的权利冲突时，经常是在维护一方自由的同时限制另一方的自由。自由推定原则混淆了自由与自由权。自由反映了行为可能的随意，自由权则是一种受宪法保障的具体的个人法律地位。自由类似于霍菲尔德所讲的“特权”，对应着“无权利”，即某人有某项自由意味着对方无权利要求其不行使该项自由。权利对应义务，即某人有某项权利意味着某人可以要求对方履行对应的义务，只有履行了该义务，相应的权利才能实现。自由与自由权的区别就在于，自由并不附带义务，人人皆有自由，相互不负担义务；自由权是给对方施加义务，享有自由权的一方也要为他方自由权的实现承担义务。自由权实际上是一种带有义务的自由。
基于上述分析，认为狭窄界定乃“决断主义”的观点就很难成立了。即使认为某种行为不在某个基本权利的保护范围内，也不意味着该行为就不受保护。它完全可能受其他基本权利的保护乃至受到未被列举的基本权利的保护。例如，在一些国家，同性伴侣关系即使不受婚姻自由的保护，也仍然要受契约自由的保护。
3.解释还是权衡
三、基本权利保护范围的正向界定
基本权利的保护范围是一个带有空间属性的概念，对基本权利保护范围的完整揭示应包括两个方面：哪些行为处在保护范围内，哪些行为处在保护范围外。基本权利保护范围的界定也就需要经过正向界定和反向排除两个步骤。在对基本权利的保护范围进行正向界定时，需要对法律上形成的保护范围与事实上形成的保护范围进行分别讨论。
（一）法律上形成的保护范围
（二）事实上形成的保护范围
事实上形成的保护范围通过解释来界定，要解释事实上形成的保护范围，必然需要用到经典的解释方法，如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。界定事实上形成的保护范围，关键不在于知晓这些方法，而在于将这些方法恰当地应用于特定的场景中。
1．区分事实领域和保障领域
2．尽可能减少基本权利竞合
四、基本权利保护范围的反向排除
基本权利的限制包括外在限制和内在限制两方面。学界通常所讲的基本权利限制，更准确地说应当称为基本权利的外在限制。基本权利的内在限制是指对基本权利保护范围的限制，它为基本权利的保护范围划定了边界。在界定基本权利的保护范围时，内在限制不可逾越，无论对于哪种类型的基本权利保护范围，均是如此。无视内在限制，将导致立法违宪或解释违宪的后果。例如，我国宪法第49条规定的“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”，就构成对婚姻家庭权保护范围的内在限制。立法者在通过立法形成婚姻家庭权的保护范围时，不能将包办婚姻或者家庭暴力等纳入其中。
围绕基本权利的内在限制，学理上存在内部理论与外部理论的争论。支持内在限制的理论被称为内部理论，它否认权利及其限制的二元化，认为区分原初权利和确定权利并无意义。权利的内涵从一开始就是确定的，即被保护的权利自始便具有一个固有的界限。权利的射程同对权利的限制无关，其是由权利的内涵和本质决定的，即权利的界限或者限制是内在的。在内部理论中，假如一个行为在表面上符合权利的内涵，但实际上逾越了权利的内在界限，这个行为从一开始就不受权利保护。如果一个行为违背了权利的真正内涵，即会构成对权利的侵犯，此时限制也是不存在的。反对内在限制的理论被称为外部理论，它认为权利与权利的限制不同。限制权利通常是因为该权利与第三方权利存在冲突，为解决权利冲突，权利双方必须相互退让，于是需要对权利加以限制。所以，权利的保障带有原初性，而限制之后的权利才具有保障的确定性。这既说明限制并非权利本身固有的，而主要来自于外部，也说明限制更多是一种例外，且需要被正当化。
学者对于内在限制的疑虑在于，其有可能导致基本权利保护范围的缩减。笔者认为，基本权利的保护范围不可能漫无边际，必然要有一个边界。基本权利的内在限制来自于宪法的明文规定，这是支持内在限制存在的最强理由。制宪者从一开始就将某种行为排除在基本权利的保护范围外。例如，我国宪法第36条第3款规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”这是最直接的支持基本权利内在限制的证据。对于这一条款，许崇德认为上述三种行为超出了宗教的界限，不属于宗教信仰自由的范围。基本权利的内在限制还来自于教义学的积累，即通过学说和判例将一些明显违法的行为排除出基本权利的保护范围。这被称为“明显性保留”，即某些行为已经明显到不需要衡量就可以将其排除的地步。
（二）基本权利内在限制与外在限制的关系
内在限制不是公权力作用的结果，它要么直接来自于宪法，要么是不成文的，比如禁止权利滥用。外在限制则是公权力作用的结果，具体又分为立法干预（即法律保留）、行政干预和司法干预。因此，也有学者将内在限制称为保障限制，将外在限制称为保留限制。内在限制一般不需要被正当化，其更多是由事物本质决定的，因此也有学者将内在限制称为固有限制。外在限制都需要经过正当化证明，不仅要具备外在限制的理由，如为了保护公共利益或他人的基本权利，也要符合外在限制的正当性条件。
关于基本权利的内在限制和外在限制的关系，可以用一个比喻来说明。对于气球而言，它的膨胀是有限度的。只要气球没有吹到最大，在没有外力作用的情况下，气球的形态就是完整的。一旦有外力对气球进行压迫，气球就会向内凹陷，只要外力没有超过必要限度，就不会对气球造成破坏。如果把基本权利的保护范围比作气球，气球所能吹到的最大程度就相当于基本权利的内在限制。外力对气球进行的压迫就相当于基本权利的外在限制。当然，基本权利所受的外在限制，是需要经过正当化证明的。
（三）基本权利内在限制的内容
对于基本权利的保护范围而言，内在限制是其所能到达的最远边界。因此，基本权利的内在限制往往是消极的，并且针对所有的基本权利适用。逾越了基本权利的内在限制，将无法受到任何基本权利的保护。在基本权利内在限制的容许范围内，基本权利的保护范围呈现为一个从其核心或者本质内涵出发的一定射程，这一射程是个别的，亦即每个基本权利都有自己相对独特的射程。根据学者已有研究，基本权利的内在限制主要有：
1.禁止明显危害社会的行为
对明显危害社会之行为的禁止源自社会保留思想。该思想认为，个人在行使基本权利的时候不能威胁到社会的必要法益，社会的存在是保障基本权利的必要前提。国家致力于与社会利益相符的干预活动并不侵犯基本权利。但是，当一种行为威胁到社会利益的时候，其也并非完全或者马上不受基本权利保护。例如，出于正当防卫的杀人行为，仍然会受到基本权利的保护。不受基本权利保护的社会危害性行为必须依据行为的性质来确定。通常只有那些极端危害社会的行为，如同类相食、人口贩卖、儿童卖淫、活人献祭等，才会触及基本权利的内在限制。
2.暴力禁止
国家是暴力的合法垄断者，私力救济只有在例外情况下才被允许。例如，我国宪法第49条的“禁止虐待老人、妇女和儿童”，宪法第33条的“任何人不得利用宗教......损害公民身体健康”，都是对暴力禁止这一内在限制的典型表达。再如，暴力禁止对于职业自由和结社自由也能构成内在限制。涉及暴力的职业，通常不受职业自由的保护，如杀手；除非是经过双方同意并且可以受到管控的暴力，如拳击运动。旨在从事暴力活动的社团，如杀手联盟、战斗组织等，当然也要被排除出结社自由的保护范围。
3.尊重第三方财产
在“来自苏黎世的涂鸦者案”中，德国联邦宪法法院指出，艺术自由的保护对象自始就不包括为发展艺术的目的而去恣意使用或者破坏他人财产的行为。法院虽然没有否认涂鸦的艺术性，却以破坏他人财产为由拒绝了涂鸦行为受艺术自由保护的主张。这一内在限制后来也延伸适用于其他基本权利领域。例如，考古学家未经许可进入他人土地进行发掘的行为，不受学术自由的保护。同时，应受尊重的第三方财产不仅包括私有财产，也包括公共财产。我国宪法第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”这一禁止性规定就构成了对基本权利的内在限制。
4.禁止权利滥用
5.恶意禁止
恶意禁止与基本权利滥用较为类似，也属于不合目的地行使权利。只不过，恶意禁止更加强调行为人滥用基本权利的主观意图，即行使权利的目的是意图损害他人权利。例如，我国宪法第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，“有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。在本条规定中，恶意禁止构成对公民申诉、控告、检举权的内在限制。
结语
基本权利保护范围的理论建构，还需依靠宪法教义学的积累不断完善。法教义学的研究工作并不仅仅是对判例加以整理，成熟的法教义不能单靠学者一己之力建构完成。法教义是学术研究与法律实践共同作用的产物。对此，德国学者莱普修斯有过精辟的分析。他指出，法律实践虽然有效力，但法律实践一般只能就事论事和解决个案，缺乏宏观视野；只要学者愿意，他可以研究任何法律问题，但学者对于规范的解释并没有规范效力。因此，学术研究必须与法律实践相结合才能产生有效且合理的法教义。在基本权利保护范围的界定问题上也是如此，有关基本权利保护范围的学理探讨能为基本权利干预的合宪性审查实践提供理论工具，基本权利干预的合宪性审查实践可为基本权利保护范围的理论研究提供效力“加持”。随着合宪性审查实践的不断增多和学术研究的发展精进，我国宪法上各项基本权利的保护范围也将逐步得到廓清。中国的基本权利理论话语，也将随着中国特色宪法教义学的发展不断成熟，而这需要宪法学者与合宪性审查机关的共同努力。