“无罪人数最多判决书”（2008）皖0222刑初130号：2021年2月3日，芜湖市繁昌区人民法院公开宣判被告人谢留卿等人诈骗案，对被告人谢留卿以诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金一千万元；对刘某等19名被告人以诈骗罪分别判处有期徒刑十一年至三年不等的刑罚;公诉机关指控的其余42名被告人被依法宣告无罪。
63名被告中，42人被判无罪，应该是1949年来，人民法院史上先例。
芜湖案之刘某一审辩护词
尊敬的安徽省委李锦斌书记、芜湖市委潘朝晖书记，尊敬的正在观看庭审录像的领导，尊敬的审判长、审判员、人民陪审员，公诉人，尊敬的一百多位法警、旁听群众和60多位被告人：
对有的人没有称“尊敬的”，因为不值得尊敬。尊敬法警，是因为据说上次开庭，被告人哭得厉害，很多法警都跟着哭了，我才接了本案。
本案非常简单，全案无罪，明显无罪，绝对无罪！没假货、五不准、自由退货，中金公司恰恰是收藏业的良心企业，希望芜湖落实中央保护民企、促进中华传统文化产业发展的双重战略，不要抢管辖、跨省抓河南人、扫荡首都的企业！
一、核心证据繁昌县《价格认定结论书》被打掉，全案早应立即宣告无罪
本案第一次开庭后，经后加入的辩护人控告，2019年7月16日杭州市价格鉴定专家委员会奢侈品价格鉴定中心被认定为非法组织，被杭州市民政局撤销，即指控的核心证据《价格认定结论书》被打掉，全案本应立即宣告无罪。
二、芜湖市《价格认定结论书》严重违法，不得作为定案根据
在早该宣告无罪的情况下，公诉人骆臣根、马阳艳、李俊等不客观公正，繁昌县检察院不立即撤诉，而是违法提交芜湖市价格认定中心《价格认定结论书》，试图置无辜的63个被告人于死地。但该结论书严重违法，漏洞百出，不得作为定案根据。
（一）繁昌县检察院已用尽审判阶段的两次补充侦查权
在法庭未要求调取的情况下，公诉人违法指挥公安机关继续侦查，违法补充提交包括《价格认定结论书》在内的四本证据卷及当庭突袭提交十多页自称未刑讯逼供的证据。著名的无锡邵洪春案中，辩护人提出未经合法补充侦查提交的证据不得在法庭出示，检察院当庭撤回，繁昌本应当向无锡学习。如果检察院无限制地补充证据，结果将是任何公民可能随意被抓、事后慢慢找证据造证据，没有任何人是安全的。
（二）作为鉴定意见的《价格认定结论书》，明显不得作为定案根据
《价格认定结论书》的性质只能是鉴定意见。《起诉书》、公安机关《鉴定聘请书》、向被告人和被害人送达的《鉴定意见通知书》，以及公诉人当庭指出被告人和被害人有提出“重新鉴定或者补充鉴定”的权利，都说明公诉机关认可该结论书是鉴定意见。公诉人骆臣根当庭承认是“特殊的鉴定意见”,马阳艳后来也当庭承认是“鉴定意见”，法庭应依法按鉴定意见标准进行审查判断。
1、无价格认定人员签名，无18名所谓的专家名单、签名和资质证明
依最高法刑诉法司法解释第85条第2、7项，不得作为定案的根据。
被告人、辩护人对认定的价格有强烈异议，价格认定人员及18名“幽灵”专家依法应出庭作证，不出庭作证，依最高法刑诉法司法解释第86条，鉴定意见不得作为定案的根据。
（1）侦查机关没有依法及时扣押案涉藏品；（2）扣押清单连照片都没有，很多没有收藏票，更不能证明有实物存在；（3）扣押物品与鉴定数量不一致，大量藏品未进行鉴定；（4）没有见证人签字；（5）未经被告人辩认；（6）扣押、封存、移交鉴定的保管链断裂，不排除被掉包的可能；（7）价格认定的藏品不能证明是中金公司出售，如某些藏品系从广州购买；（8）很多客户相信藏品有价值而不愿交侦查机关，《价格认定结论书》虽载明“实物查（勘）验”，但未附查（勘）验笔录，无照片或视频，无见证人；（9）物证不到庭，未经当庭辩认……由于物证不具同一性，依最高法刑诉法司法解释第85条第3、4项，该《价格认定结论书》不得作为定案根据。
3、价格认定结论超出鉴定范围
该认定书对部分物品做了真伪鉴定，“有无收藏价值”的鉴定，违法，无效，不得作为定案根据。
“有无收藏价值”，价格认定人员无权置评，既超出鉴定范围，也因为收藏价值是由个人兴趣等诸多因素所决定的，正如俗语“黄金有价玉无价”。
此外，还有种种违法，诸如办案人员送达时未宣读或提供《价格认定结论书》给被告人、被害人，有人遮住《鉴定意见通知书》诱使被告人签字，不告知其有申请补充鉴定、重新鉴定的权利，不记录谢留卿、申军伟等9人明确提出的“不认可，有异议”的意见。
（三）案涉藏品确有销售市场，应采取市场调查法
1、采用专家咨询法不合法、不合理
根据《安徽省涉案财产价格鉴定条例实施细则》第23条，只有“历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等文物”和“花卉、盆景、宠物等”，可以采用专家咨询法。只是可以，并不必然。而案涉藏品均不涉及上述两类物品。
案涉藏品主要是以和田玉为原料制作的工艺品，瓷器，邮票，纪念币，字画等，包括许多奥运特许商品。依上述条款，对于奥运特许商品等流通领域的藏品，有政府指导价，应按政府指导价为基础，参照当地实际价格水平计算，不能采用专家咨询法。对于和田玉为原料的工艺品等，应当按照北京工美、广州友谊等国有商店或当地大型零售企业价格计算，包括苏宁易购和京东商城，也不应采用专家咨询法。
根据“存疑有利于被告人”的原则，也应依法采用对被告人有利的鉴定方法。
2、《价格认定结论书》实际上在否定“社会主义市场经济”的宪法规定
有市场销售的藏品，价格决定机制是市场。中金公司所销售物品有合法的进货渠道，进货合同，很多有指定零售价，目前案涉藏品绝大部分在市场仍有销售，有明确的市场销售价格，被告人谢留卿的家人前往北京工美、广州友谊商场等国有大型商场，购买了案涉的绝大部分藏品，并制作了《公证书》。这不仅证明案涉藏品货真价实，也证明不应采用专家咨询法进行价格认定。公诉人称谢留卿参与定价，谢留卿作为销售主体提出价格意见，合情合理合法。
本案用专家咨询法认定价格，与市场价差异巨大，有的高达百倍，荒唐至极。出庭专家徐桃生称“第一次看到这么荒谬、无理，既不严谨、也不科学的价格评估”。马英民副馆长同样认为该价格认定结论严重脱离市场销售价格，与艺术品本身的价值不符。例如，和田白玉和青玉，价格本相差40倍以上，青玉价格更高，18名所谓专家，甚至连这一常识都不懂。悬挂在人民大会堂金色大厅的《胡杨礼赞》，进货价都要10万，仅认定为2700元。吴进良先生的画被外交部作为国礼赠送外国元首，认定为“无收藏价值，130元”。中国葡萄画第一人方凤富先生的画，仅认定为550、900元。孙菊生的猫，被认定为200元。李可染之子李庚作品，被认定为200元。这不仅是否定公认的艺术大师，否定诸多在艺术品领域享有盛誉的机构，否定文化部、外交部、人民大会堂、故宫博物院，而且是违背市场规则，从根本上否定市场经济，否定“中国实行社会主义市场经济”的宪法条款。
三、起诉书原指控“销售虚假藏品”，但藏品都是真的
1、公诉人不再指控藏品是假
面对审判长和辩护人多次提问，是否还指控“销售虚假藏品”，公诉人马阳艳运用话术，顾左右而言他，最后才说“未指控不是署名作者所作”。事实上，庭前会议、两次庭审中，公诉人当庭已不再坚持藏品是假。
2、有充分证据证明藏品为真
事实上，作者是真的；作品是真的；材质是真的；厂家是真的；许多客户参与现场活动、与作者见面、交流、求签名、合影；大部分藏品在市场上仍有销售；许多作者和厂家代表在法院门口要求出庭作证，但法庭却予以拒绝，这是拒绝真相。
出庭的两名专家，国家博物馆原副馆长马英民，景德镇中国陶瓷博物馆副馆长徐桃生，对这些藏品系真品提供了权威认定。
3、指控证据不能证明藏品为假
芜湖《价格认定结论书》对范增等人的作品鉴定为伪作，系超出鉴定范围，并有大量严重违法，不得作为定案根据，无法证明伪作的存在。
有些被害人说藏品是假的，是因为公安告诉他们是假货，也不排除陈先进等客户希望浑水摸鱼，想要货款又不退藏品，不排除林治华等客户希望公安帮其解决在其他公司购买的高额藏品退货问题。
四、指控“卖贵了”，但不贵；即便贵，也不构成诈骗罪
公诉人不再坚持藏品是假，又指控“卖贵了”构成诈骗。售价与实际价值不完全一致是市场常见现象，有利润的考量，也有对未来投资价值的期待。买房子，贵了，买股票，亏了，你去告诈骗？买茅台，买眼镜，买奢侈品，买虫草，去美容，上医院，贵了，你去告诈骗？这些确实价高，利润惊人，但客户有选择自由，自主自愿交易，买卖关系就应该得到法律保护。按你们繁昌的法律，市场正常交易都成了诈骗。本案中客户主张民事欺诈、显失公平都缺乏证据，辩护人引用的多起类似判例都是驳回起诉，怎能以刑事手段损害合同自由、市场经济？怎能依严重违法的《价格认定结论书》，以事后定价判罪？中国实行社会主义市场经济，维护合同自由，理性人自愿参与市场交易，自负盈亏，如果“卖贵了”构成诈骗，将没有任何交易安全和经济秩序。
交易型诈骗的关键在于：交易标的物是否真实，是否交付。中金公司实际交付了藏品，藏品为真，就不可能因为“卖贵了”构成诈骗。
（一）不贵
1、案涉藏品按市场价销售
辩护人提供了大量证据以及案涉产品的大表（包括进货价、销售指导价、销售价、芜湖认定价），充分证明案涉藏品销售价与其他经销商相当，有的更低。且多数藏品的销售价由作者或厂家指定；不少藏品是委托销售。
扣除推广费、送货费、新藏品专家签售费、客户接待费、交通费、员工工资、社保、销售提成、房租、办公费用等大量成本，采购价一般占销售价的30-40%，销售时往往还打折，利润有限，利润率远低于房地产、眼镜、奢侈品、美容、茅台、医院等暴利行业，根本没卖贵。
只要销售价与其他经销商相当，就不存在卖贵了，更不可能构成诈骗。只要进货价是真实的，也不可能构成诈骗，因为即使认定价极低，也只能说明中金公司被骗。而进货价在案卷中有书证、电子数据可以证明，公诉人对进货价、销售指导价也没有异议。
2、藏品有收藏价值、升值空间，有些产品已升值
案涉藏品，有的是大师设计、创作、监制，有的为纪念重大事件发行，有的官方出品、监制，很多材质稀缺，具有收藏价值和升值空间，有些产品已升值超过30%。如一带一路合玺，系纪念国家“一带一路”重大战略；白玉、青玉、碧玉材质珍贵；工美集团保证制作工艺；限量发行，白玉版发行数量仅500套，碧玉版、青玉至尊版发行数量各5000套，典藏版20000套；工美集团人员介绍，这些产品只能先付款，再通知取货，抢购热烈。
公诉人庭前会议说，办案机关告诉买家是假藏品，一半人仍认为有收藏价值，“挺贵重的”，不交。所谓“被害人”都不认为产生了错误认识。
（二）就算买贵了，也应自行负责
1、成年人自主交易，自负盈亏。
2、藏品能否升值，是未来、或然的事件，是一种价值判断，不是诈骗罪所指“事实”。诈骗罪所指“事实”是现在或过去的事实，不包括对未来、没有把握且不确定的事实，也不包括价值判断，即便虚构，也非诈骗，何况并未虚构。
《刑事审判参考》113期第1238号指导案例徐波等非法经营案确定的裁判要旨：“诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。”
3、为保值、升值而购买藏品，属涉风险的投资、投机行为，客户自主决定，应具备专业谨慎，一般缺乏刑法保护的必要性。
4、客户多有艺术品收藏经验，张启钢、刘学兵、林治华、李希国、冯铁等亲自到展品发布会看实物，与作者拍照留念后购买，陈先进参加九华山藏品发布活动，有的在其他公司购买了大量藏品。并不是基于被告人劝说而陷入错误认识，也不是因错误认识而购买，而恰恰是基于对藏品的直接了解、与作者厂家面对面、对藏品的喜爱、收藏价值的预期而自主购买。
（三）就算后悔，也可退货
1、可拒收，可退货
买卖关系，本不可随意退货，但中金公司一直、从来、至今可退货。公诉人称退货是幌子，但证据显示至少有3200多万元退货，路金桥事件之前，就已发生了1600余万元退货，中金公司对问题客户早进行统计，有客户退货高达百万。中金公司一直存续，任何时候客户都可以联系到公司。退换货流程，清楚地证明了退货自由：客户如陈先进可以选择一件件退，可以当面一起退，还可以选择邮寄退，并不存在拖延现象。
中金公司还实行验货付款、无条件拒收制度。
上述两项，足以证明中金公司是难得的良心企业，只要可拒收，可退货，就足以证明中金公司销售行为是正常的市场行为，不具有非法占有目的，绝对不构成诈骗。
反观报案人陈先进，收到退货款10万元后，却不将藏品寄回中金公司，人直接消失，究竟谁在诈骗？
2、被害人没有财产损失
即便个别销售人员促成客户进行了一次可能原本不想发生的交易，只要被害人得到了真实的产品，且绝大多数藏品，有证据证明市场价与客户购买价相当，部分有升值，就不能说客户遭受了财产损失。更何况中金公司一直愿原价回购藏品，何来财产损失？
3、刑法的谦抑性
中金公司有数十万客户，仅陈先进一人报案，公安使劲找了45名客户，其中还有多人认为自己没受害。即使发生本案，公司售后服务也没停，但仍未发生大规模退货。包括这45人在内的所有客户，均可通过协商退货、民事诉讼、行政投诉等方式解决纠纷，根本无需动用刑事手段。
假设诉诸民事诉讼，45人中有多少会选择起诉，最终又有几个能胜诉？经检索生效判例，希望退货的客户基本败诉，因为公司退货是过度诚信，而不退货是合法的。中金公司何来公诉人指控的社会危害性？相反，这是一家利国利民的良心企业！
林治华等根本没有提出过退货。请这45名客户扪心自问，只要联系退货，就可以退，你们有何必要听繁昌公安、检察指使，要让63个被告人家破人亡？办案目的本是为客户挽回损失，如果退货就能解决，何需刑事手段？而一旦认定诈骗罪，没收赃物，这些被害人反而会面临财、物两空，从而引发新的不稳定因素。
马克昌先生指出，刑法的谦抑性是近代刑法的根本原则。基于这一原则，本案明显是无罪的。
五、推销行为不存在虚构事实，隐瞒真相
检方指控：利用虚假话术推销。但所谓话术，其实是中性词，公诉人就当庭使用话术，如骆臣根把价格认定结论书称为“特殊的鉴定意见”，马阳艳对辩护人多次质问顾左右而言他，检察员将对被告人稍有一点点的不利、就放大指控为犯罪。
（一）指控的话术，是合法合理的宣传策略
（二）所谓话术，均有据可查，没有虚假
检方指控话术中大量有虚构的权威机构发行背景、发行量稀缺、升值空间大。但本案中没有任何虚构事实，隐瞒真相。
没有一个虚构机构，都是真实机构，客观存在，很多还很权威。但侦查机关查询方法错误，如徐悲鸿艺术委员会等大学机构，查工商登记，非社团或非社团一级组织，去民政部查，上海、广州企业，到北京工商查，怎么查得到？不排除侦查机关故意查错而证明机构不存在的合理怀疑。
2、营销方案有据可查
3、升值空间大并非诈骗
（三）所谓使用虚假手段推销，无证据证明，或至多是个别客服的行为，非诈骗
检方指控，大量使用承诺回购、打配合、冒充同行、拍卖行等虚假手段推销。但证据不足，且未将指控的各起事实分别举证，而是笼统、一团糊想蒙混过关。
1、检方拒不提交客观证据，没有客观证据证明违规销售行为的存在，更不存在“大量”
公诉机关当庭宣读的销售人员与客户之间所谓欺诈性的聊天记录，根本不是被害人，与本案没有关联性。更何况30多名被告人申请排非，称供述系公安机关刑讯逼供、诱供所得，而公诉人违法不移送同步录音录像、法庭违法不启动排非调查；仅有被告人供述而无客观证据予以证实的，没有证明力。
电脑、服务器主机，3台相机，刘某的黑色硬盘等详实记载了公司的规章制度、退换货情况，活动会的照片合影、录音录像，客服与客户的交流等，能够证实客户如何了解、购买藏品，客服如何推销，能够证明被告人的行为并非诈骗。但辩护人反复申请，检方至今拒不向法院移交上述电子产品的全部数据。依证据规则，只能推定所有录音、聊天记录等对被告人有利，检方不能证明违规销售行为的存在。
即使存在违规销售行为，也只是个别销售人员的行为，因为公司有明确规章要求不得违规销售,并有严厉的惩罚，个别人员违反公司规定销售当然不是诈骗，更不是诈骗集团。
2、指控的虚假手段即使存在，也并非诈骗
“承诺回购、拍卖”，公司有明确要求，不承诺回收、拍卖；中金公司出具的收藏票载明，公司不承诺升值或拍卖；给销售人员的统一答复，明确说不负责回收、拍卖。虽然不承诺回购，但中金公司一直、至今同意退货，退货表明中金公司对所销售产品有信心，也表明中金公司旨在通过正常的市场销售获利，没有非法占有目的。实践中，鲜有诈骗集团愿意给客户退货。
“帮找拍卖公司”，即使个别销售人员有此说法，也是一种帮忙行为，不足以使客户陷入错误认识。
“打配合”，是一种常规的营销手段、行业惯例。
“冒充同行、冒充拍卖行”，如果存在，只是不诚信行为，并非对藏品本身的虚构；且公司对此明确禁止，个别员工有此行为也被处罚。
“名额有限”，既是事实，也是一种饥饿营销，正如本人徐昕宣称“每年限接5个案件”一样。
再退一步，即便个别被告人的个别销售行为夸大了藏品价值，也顶多属于民法意义上的欺诈，不应认定为诈骗行为。陈兴良教授指出：“合同欺诈和合同诈骗之间的区分，主要还是应当以欺骗的内容为根据：如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处。如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。”（陈兴良：《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，《法治现代化研究》2019年第5期）据此，个别被告人的销售行为即使存在，也至多属于民事欺诈，应通过民事手段解决。
（四）中金公司竭力规范经营，从各方面确保交易自愿、合法，对客户实行超值保护
1、策划部设计营销方案无任何虚假
2、人事部正规培训，并强调不得违规销售
3、销售部严格要求，严禁违规销售
中金公司制定规章制度，一直禁止销售人员虚假承诺、虚假销售，新员工入职时要签承诺书，承诺不进行虚假销售。公司经常集体开会强调纪律。尤其在路金桥案后，中金公司为进一步规范经营，最大限度的避免销售人员虚假承诺，规定五不准。处罚不是公诉人声称的仅做做样子。自2013年开始，中金公司就对违规销售的人员进行严厉处罚，如罚款、扣提成，主管、总监同罚，至案发前至少27次。如通报批评刘丹娜，罚500，取消提成，杨真真也连带受罚，系2016年质检部抽听录音发现违规并处罚。几名被告人供述称没见到处罚，与事实上有处罚不符，恰恰说明供述非法应当予以排除。
4、质检部随时抽查销售过程有无违规
客服与客户的通话都录音后留存，质检部随时抽查录音，只要发现违规销售行为，立即上报刘某，按公司规定通报批评。
5、市场部、核单部监督回访，发现违规销售，取消配送
6、验货付款，客户可无条件拒绝收货付款
7、退货制度，中金公司一直、从来、至今可退货
中金公司谢留卿涉足收藏品行业近10年，具有明确告知客户的程序、验货付款的制度，严格处罚的规定，畅通的退货渠道，并不断改进公司制度、规范管理，每个部门各司其职，确保藏品从采购、销售到售后全流程的规范。尤其是6、7两项，足以证明中金公司是良心企业，绝对不构成诈骗。
（五）没有诈骗的主观故意
检方没有任何证据证明，任何一位被告人明知是诈骗而实施，以非法占有为目的。相反，有真实的交易意图；推销是为了促成交易，不是为非法占有；无一认为销售的是假藏品；对比房地产、奢侈品、美容、医院等暴利行业，中金公司的利润率不高……根本没有诈骗的主观故意。虽然多名被告人认罪，但没人知道自己犯什么罪，不知道如何骗，无意骗人，只因羁押太久，而自认倒霉，被迫认罪。
综上，繁昌县检察院指控“销售虚假藏品”，但藏品都是真的，后又指控“卖贵了”，但事实上并不贵，也不可能构成诈骗。本案明显无罪，请法院立即宣告无罪，立即释放无辜的60多位兄弟姐妹。