关键词：数字作品；发行权；权利用尽原则；法经济学分析；著作权法
一、引言
二、著作发行权权利用尽原则的理论内涵及其经济分析
一方面，下述先基于著作发行权权利用尽原则的内在理论，较为宏观抽象地考虑其内在的经济原理。另一方面，例如就数字网络环境中著作权权限的大小问题，通过帕累托最优分析模式的运用，作进一步的宏观经济衡平比较分析，希冀寻得著作权人与买受人以及社会公众之间利益划分的经济平衡点。
（一）著作发行权权利用尽原则的经济背景
1.权利用尽原则的理论基础简析
2.酬劳理论的经济分析
酬劳理论是基于首次销售作品或其复制件之发行权的有偿使用。同时，我国现行法规定的著作发行权本身也旨在让作品的作者有机会获得创作的报酬。就此，不仅作品得到了利用，而且著作权人通过行使其财产权能获得相应经济利益。而问题在于，著作权人的经济利益应该在多大程度上得到满足？为此，从酬劳理论角度考虑，发行权的行使只限于首次销售时的一次性支付，之后权利人则无法再主张。如此安排，有经济上禁止重复报酬与保障交易安全的双重考虑。因为著作权人不应参与后续市场行为，尤其是在二手市场，否则容易形成著作权人的垄断地位。而且著作权人的这种垄断地位很可能会被滥用，比如为作品设定“不公平”的统一定价，进而损害所有权人以及后续潜在买受人的经济利益，并妨碍该作品复制件在市场上的进一步流通。加之，在数字技术加持下的网络领域容易产生规模效应，显然会让这种垄断的危害更加放大，所以更应当慎重。另外，经济维度进一步考量，数字作品的市场交易成本在这种情形中将明显增加，甚至在最坏的情况下有可能出现市场失灵。
因此，权利用尽原则更被认为是对著作权的限制，即该原则将著作权人的权利限制在首次使用发行权时；也即，通过这种方式阻止了著作权人对作品及其复制件的持续控制而获利，进而保障作品后续自由再转让与经济利益分配。此间，著作权人已然通过首次销售获得了合理的给付报酬。所以，上述酬劳理论的解释目的就此得以实现；同时也实现了保障商品（作品）市场交易安全的目的。
基于上述分析，若仅从酬劳理论视角抽象考虑，权利用尽原则既适用于有形载体领域，也具有在数字网络领域中适用的正当性。因为无论是在有形还是在无形领域，著作权人在首次销售时同样都已获得合适的报酬。当作品载体及其复制件在市场上被交易时，必须避免重复报酬的情形出现，以便实现著作权人、买受人以及社会公众之间经济利益的平衡；进而实现酬劳理论以及交易安全理论的解释目的。
（二）经济平衡视角下数字网络环境中的著作权权限
另外，需进一步指出的是，帕累托效率实质追求的是一种有效的竞争（通常理想状态是完全竞争），进而提高动态效率，及其衍生出的社会福利的整体改善。因此，人们考虑问题必须从社会整体状况出发；这也意味着社会成员之间的福利并不是一成不变，而是动态变化的，且这种变化在当今数字时代更为明显，特别是在数字作品出版发行领域。从长远来看，由于目前数字作品交易频繁，其流动自由和数字市场的完全竞争也符合帕累托效率状态。同时，这也在实践运用以及理论讨论层面得到进一步印证；而且在数字网络环境中，由于相应损耗的减少以及二手商品价值量的增大，加之网络的规模效应，数字作品的合法买受人可以从其再转让中获得更多经济利益，从而提升整体的社会的资源利用率及福利。据此，应当将权利用尽原则从有形载体领域扩张（包括有条件地扩张）至数字网络环境。若此，原有的著作权人与所有权人间的经济利益平衡在这一新兴领域中也将得以持续。
（三）小结
基于上述权利用尽原则所蕴含的酬劳理论和帕累托效率之法律和经济的初步分析，可大致认为权利用尽原则在数字网络环境中有其适用的正当性。但上述已提及的著作权与所有权之间的利益平衡具体应如何转移到数字网络领域？以及前提条件是什么？此类问题不仅需要从经济方面考虑，还要兼顾法律的稳定性和技术的发展。一方面，从经济分析的角度看，目前数字权利用尽原则的适用问题仍缺乏足够的实务经验和精确的统计材料做支撑。另一方面，数字时代著作权与所有权之间权利范围之分界线的确切位置，仍需要法律和技术方面的综合考虑。尽管如此，上述初步的经济分析已提供了一个基本结果：即，权利用尽原则至少也可以是在数字网络环境中平衡作品著作权人和作品载体合法买受人间经济利益的一种手段。
总之，经由上述宏观经济维度考察可明确的是，一如传统有形载体领域所有权与著作权之间的法律界限设置，在数字时代也应该适当限制著作权，以实现社会整体经济效益的最大化。根据上述酬劳理论和帕累托效率的经济分析可知，亦如有形载体领域，在数字网络环境中通过权利用尽原则的适用抑或有条件地适用，进而对著作权进行适当限制，具有社会经济意义上的合理性。
三、权利用尽原则在数字网络环境中适用的成本与收益分析
无论从法律还是经济角度看，当前著作权制度下有形作品载体的市场再转让通常具有意义，而问题在于数字时代对此需要在制度上进行多大程度的调整。因而或可将权利用尽原则在数字网络环境的扩张适用问题作为著作权领域的典型例证分析。即，权利用尽原则的扩张适用是指著作权法可以在何种程度上影响或限制数字作品复制件的进一步使用？就此，德国法经济学者沃夫冈·凯尔博（WolfgangKerber）教授认为，一般法律和技术维度主要有三种限制类型：第一类，直接基于著作权法的条文限制；第二类，是基于买卖双方所签合同的约定，特别是在标准格式合同的框架内；第三类是基于技术限制实现，即通过技术手段限制作品复制件的某些用途或者直接限制其转让。从经济维度看，这三种类型的限制将分别导致著作权人、买受人和社会公众之间的不同利益分配。就如何平衡利益与法政策选择而言，微观经济学维度的成本收益模型是较为适当的理性思维和决策方法。因此，为厘清社会整体效益和更准确地进行价值衡量，有必要借助下述成本与收益分析范式就此具体展开。
（一）成本
成本方面主要着眼于权利用尽原则在数字网络环境中适用所产生的社会成本。即，以有形载体复制件再转让所产生的社会成本为参照，数字作品复制件再转让所产生的社会成本从经济维度观察又如何？
1.横向差异化定价受阻
2.纵向价格分配效率受损
通常，纵向价格限制也可以提高效率。即便相应的纵向价格限制策略可能会引发竞争问题，也可以保证分配系统的效率。但如果权利人滥用其权利，通过纵向价格限制，如固定价格、选择性或独家分销等纵向限制，则会成为非法竞争行为。同时，这种垄断地位可能会对大多数消费者的利益产生负面影响。但是，可以在没有不正当竞争问题的情况下使用合适的价格限制，从而出于经济原因实现特定区域的效率分配目的。而且欧盟和美国的竞争法长期趋势是对纵向限制持积极态度；但由于纵向限制潜在的反竞争影响，大多数经济学家不建议纵向价格限制应直接归类为竞争措施；相反，它们应该在实践中间接使用。若适用权利用尽原则，那么无论是在有形载体领域还是在无形数字网络环境中的纵向价格分配系统也就无用武之地。
3.短期内作者创新动力不足
通常，著作权保护越强，对作者的激励就越大。若没有对著作权人法律上的制度激励，社会上的创造性活动和艺术成果产出就很有可能减少，从而导致整体社会福利的损失。相反，相应的知识产权扩张和加强都可以或多或少激励创新，从而增进社会福利。所以出于整体考虑，社会也应当承担这些激励成本，以保证创作者的长期创造力及社会活力。
（二）收益
同时，收益方面主要基于整体社会福利改善与提高数字市场效率等进行权衡考虑。
1.提高数字作品利用率
通常，随着权利用尽原则的适用，市场上作品原件或复制件的转售价格要比原价低。一方面，因为这些作品载体已经被使用过，存在折旧情形；另一方面，也由于著作权人发行权用尽不能继续控制其分销与定价。因此，该作品可供更多人使用，特别是许多经济支付能力不强的人也愿意购买。就此而言，权利用尽原则的适用扩大了作品载体使用的可能性，并能提高数字作品的利用效率。从长远看，整个社会都将从数字作品的市场流动以及数字市场的扩张中受益。申言之，数字作品本质上承载着的是特定信息。从经济视角看，信息的价值取决于通过必要的信息交换，使获得信息产品的具体个人福利值的增加。如果商品以最佳方式生产，那么信息的最佳价值是其社会价值的实现，即每条信息都应该比其生产成本更有价值。当然，同样作为信息商品的数字作品通过技术手段在市场交易中也应遵循这一规则。而权利用尽原则的适用更是保障以及促进了这一规则，因为就此市场可以更加横向扩展。若此，会有更多消费者购买新的或使用过的信息载体，并提高其使用效率。也即，有更多人能消费含有著作权的信息内容。在此意义上，增进社会福利的经济目的也得以实现。
此外，随着权利用尽原则的适用，著作权人的价格垄断被破除，因而初始市场和二手市场之间的作品及其复制件的价格通常存在差价。即，初始市场上的作品及其复制件因质量好和具有新颖性，价格一般较二手市场要高。与前述垄断者固定单价的情形相比，随着该原则的适用，无论是物理有形市场还是数字市场上所能提供的著作权商品显然会增多，出现更多被重复利用的可能。而且这种效益可能与上述提及之价格分配的社会效益相同。所以，适用权利用尽原则有提高数字作品利用率的积极意义，进而有助于数字市场整体效率的提高。
2.激发社会整体创新能力
此外，需说明的是，著作权法通常限制了公共领域，这或多或少也会对公共讨论产生负面影响。即，反之，过于宽泛的著作权会影响到许多需要通过公共讨论而产生的创意。就此而言，权利用尽原则的适用确也能适当限制著作权人的权利，并扩大公共讨论空间而间接激发社会的整体创新能力，这在网络空间中更加明显。
3.避免数字市场失灵
所谓数字商品的流动性，即指合法发行的数字作品在数字市场上能自由流通。就此，权利用尽原则的适用起到了重要作用。因为随着发行权的用尽，著作权人无法控制作品载体的进一步转让；而买受人作为作品原件或复制件的所有者有权对其自由转让。如此，不仅能保障在具有效率取向的知识产权领域私法自治原则的践行，也可避免上述提及的市场失灵情形出现；并能盘活数字作品市场。
4.降低交易成本
交易成本是指商品通过在市场上交易而产生的成本，即指买卖、租金、授予权利（市场交易成本）或是内部等级（管理交易成本）而产生的成本。著作权法经济分析维度考量，波斯纳教授亦将交易成本分为权利合法受让过程中产生的所谓“跟踪成本（Tracingcosts）”和“协商成本（Negotiationcosts）”。譬如，二者在典型的著作权许可交易过程中通常都会产生。当然，为了提高整体社会福利，可尽量通过提高法律行为行使效率或完善制度设计的方式来减少这种成本开支。现有法律制度虽然是社会监管实施的必要条件，但它会导致高昂的交易成本。著作专有权的行使也不无例外，通常每次只有消费者提前申请并获得相应许可时，才能合法利用受著作权法所保护的作品。因此，为避免过多的溯源许可与协商成本开支，并降低交易成本，权利用尽原则在此经济背景下应运而生。
具言之，假设二手买受人在不能适用权利用尽原则的情形下购买了某数字作品，由于还需要原权利人的许可，那么在该数字件的交易和使用过程中就存在侵权、甚至被起诉的风险。显然，如此风险会导致信息和交易成本的提高。二手买受人必须就此清楚前手买受人是否已经获得原权利人明确或暗示的许可。若此，为规避风险，在每一次再转让的过程中，二手买受人都不得不再征得原权利人的同意，才算合法受让。因而，为减少这种信息和交易成本，著作发行权权利用尽原则的适用正恰到好处；进而与有形作品载体相同，上述数字作品经由首次销售后也可在数字市场上自由流通。
另外，需注意的是，一般有形作品载体的制作、加工与生产等或多或少都依附于物质材料。即，每多一份复制件就多消耗一部分社会资源，因而边际成本较高，其二手交易合法化有利于节省社会成本和促进传播。相较而言，以电子数据为元单位制作、复制或组合而成的数字复制件的边际成本看似微乎其微。然而，相对于有形载体“肉眼可见”的社会资源消耗，数字作品在使用与交易过程中也有用电、存储和网络资源等方面的隐性消耗。如果忽略市场需求而限制数字作品合法转让，只让数字作品，特别是数字软件等具有持续使用价值的“正版”数字作品存储于已经没有消费需求的一手买受人处。其为此还得购买存储设备（例如U盘或硬盘等）亦或网络存储空间（例如云存储），那么仍会产生大量的“沉没成本”和社会资源消耗，更不利于盘活数字市场。再退一步讲，即便数字资源消耗可以忽略不计，总的来看整个社会也还是可以从数字作品自由再转让过程中如前述提及的溯源许可与协商开支等成本的节约中获益。
因此，数字网络环境下数字作品转让的总交易成本也可如有形载体领域的二手市场交易一样降低。当然，前提是只有当二手数字作品市场交易的社会收益大于其支出时，降低交易成本的目的才能实现。即便不考虑边际成本问题，由于数字权利用尽原则的适用可以使得数字复制件的买受人根据容易掌握的信息，通过最有效的方式进行市场再分配，交易效率也可就此提高，从而减少浪费。因而一方面能实现降低总体交易成本的目的；另一方面也间接论证了该原则适用的正当性。
5.促进各级市场间的良性竞争
最后，通过数字权利用尽原则的适用，受著作权所保护的数字作品复制件可以继续自由转让，因为原著作权人就此失去了相应控制权。这导致两个有可能相互竞争的数字市场的出现，即初始数字市场和二手数字市场；它们既区分，也互补。当然，问题在于，这种竞争合作的关系如何运作？就此应考虑以下两方面的经济原因：
另一方面，二手市场上的数字作品同样也会因为功能落后或已过时的原因，而难以构成对初始市场的直接竞争。因此，两个市场的实际价格竞争冲突已然很有限。同时，著作权人还可通过发布相同数字产品的新版本或更新版本来达致类似的效果。这也回应了上述论点：即，随着权利用尽原则的适用，无论是有形领域还是无形领域，初始市场和二手市场之间通常并没有直接竞争，而更多的是相辅相成的互补关系。
进言之，权利用尽原则在数字网络环境中的适用，也有利于促进初始市场与二手市场之间形成良性竞争。若此，著作权人对作品复制件的垄断地位被打破，因其无法再控制作品复制件在首次发行后的进一步转让行为。平台市场通常由于网络直接或间接的快速传播效应导致影响范围较大，某些平台公司如腾讯、亚马逊、Facebook等也容易很快形成垄断地位；且存在权利滥用与损害消费者权益的风险，特别是在经济性功能较为明显和存在竞争关系的各类电商平台之间。由于这些平台所提供的数字作品具有很大的竞争优势与市场份额，而平台使用者也因受其所提供的服务约束，从而形成所谓的“（消费）锁定效应”。但权利用尽原则在数字环境中的适用有助于作品复制件在不同平台间的自由传输与转让，进而影响网络平台内的数字作品交易。就此，消费者在不同平台之间的切换成本将显著降低，于是某一平台的“（消费）锁定效应”也将得以改善。所以，就实务中有关网络平台的竞争与保护这一颇有争议的议题而言，著作权法上发行权权利用尽原则的适用讨论也应有一席之地。
（三）方向：权利用尽原则应适用于数字网络环境
四、法经济学维度有关发行权权利用尽原则扩张适用的修法建议
若此，则能较为务实且有效地基于现行法，就数字权利用尽原则适用之法经济学分析的正当性在制度完善与法律适用层面作出适当回应，进而具体演绎上述凯尔博教授所提及的有关著作权的第一类和第三类限制。