【中文关键词】委托理财；纠纷解决；信托法适用
【摘要】委托理财作为普遍存在的投资行为，为大多数投资者所选择，由于其具有相对的安全性、收益的相对稳定性、基本能刚性兑付的特点，在市场上颇受欢迎。但由于委托理财制度设计远落后于实务发展，委托人承担风险的意愿及能力较弱，受托人管理资产存在风险的增多，往往衍生出大量委托理财纠纷，对金融的稳定性造成不良影响。在委托理财纠纷案件的审理过程中，审判实务界与学界尚未对委托理财进行明确界定，其合同性质与效力、保底条款效力等问题均存在较大争议，这对审理委托理财纠纷造成极大障碍。在比较信托制度适用委托理财纠纷审理与适用合同等诸多法律制度区别的同时，试图创建一个裁判委托理财纠纷的正确路径，发挥信托法律制度的优势，公正、及时的化解矛盾，平衡各方权益。
【全文】
委托理财纠纷的正确处理对当事人之间的权利、义务关系的平衡至关重要，尽管学界和实物界有诸多讨论，但本文从信托法的角度进行分析，试图探讨出较为合理的解决方案。
一、委托理财纠纷法律适用现状与分析
按照最高人民法院的司法解释，委托理财案件是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件{1}。委托理财纠纷直接发生于收益未依约兑付，对保底条款理解上的偏差，损害委托人的利益，直至诉至法院。在审理委托理财合同纠纷过程中，关键在于理清委托理财合同性质、判断适用何种法律以及对保底条款的认定。就目前法院审理委托理财纠纷的情况来看，主要存在以下问题：
（一）审理委托理财案件裁判缺乏统一依据
（二）委托理财合同性质存在争议
1.委托合同说
2.借款合同说
3.行纪合同说
行纪合同与委托理财合同有一定相似之处，表现在：二者均为有偿合同、一般需订立书面合同、合同标的均为提供劳务等方面。行纪合同亦有其特殊性，首先，只有经批准获得经营行纪业务资格的自然人或机构才能从事行纪行为，这对行纪合同中受托人资质进行了限制性规定；而委托理财合同受托人资质并无限制，目前来看受托人主体可以为自然人、法人及其他组织。其次，行纪人以自己的名义处理受托事物，受托行纪人的行为所产生的权利义务均由行纪人本人享有并承担，但最终法律后果归属于委托人；委托理财合同受托人可以自己名义处理事物，也可以委托人名义处理事物，并无制度上的限制。
有部分观点认为委托理财合同具有合伙合同的性质，但二者法律特征实际上差异很大。共同出资、共同经营、共负盈亏是合伙关系的主要特征，合伙人共同出资的财产系合伙人共有，合伙人以合伙企业名义执行合伙事务；委托理财合同委托人将资产交付受托人，仅转移资产的占有及使用权，所有权不发生变动，且受托人可以委托人名义或自己名义进行资产管理活动。合伙关系中以合伙企业名义承担法律责任，在合伙企业财产不足承担债务时，各合伙人对外承担连带责任；委托理财受托人行为的法律后果归于委托人承担。
综合以上来看，委托理财合同与委托合同、行纪合同、借款合同、合伙合同各有相近之处，但具体分析，上述任一合同都不能与委托理财合同完全吻合，理论中无法直接套用，实践上也不能直接适用上述合同的法律规定。总体来说，委托理财合同法律性质尚为“待决悬案”。
（三）认定保底条款效力观点不一
保证本息固定收益型表现为合同约定的收益包括向委托人返还本金及确定的增值金额，该部分增值可以本金为基数按比例计算，也可能是直接确定的数额，如超出固定收益的部分，归受托人所有。保证本息最低收益型表现为合同约定收益包括向委托人返还本金及不低于一定数额的增值部分，增值部分上不封顶，超出的增值由双方按比例分配。保证本金不受损失型表现为合同约定收益仅包括向委托人返还本金，对于增值部分双方按比例分配。
无论哪种类型的保底条款，司法实践中均无法回避对其条款效力的认定，关于委托理财合同中的保底条款的效力理论界争议较大，存在不同观点{3}。
一种观点绝对有效说主张保底条款绝对有效。此观点强调保底条款是委托人与受托人的真实意思表示，约定内容与法律法规的禁止性规定并不冲突，不存在认定其条款无效之情形，应为有效条款。
另一种绝对无效说主张保底条款违背公平原则，且产生放大证券市场系统性风险的负外部性，应当被认定为无效条款。该种观点还吸收了可撤销理论，认为保底条款的最终效力认定需建立在当事人形式撤销权的基础上，并不当然否认其效力，且此种情况下保底条款的效力瑕疵不影响委托理财合同有效。这种观点又进一步分为条款无效说和合同无效说两种，两者观点区别在于保底条款被确认为无效的法律后果是否当然导致整个委托理财合同无效。
还有学者持区分说观点认为保底条款的效力并不是非黑即白，而应当有条件的选择认定当受托人为金融机构时，保底条款无效；当受托人为非金融机构或自然人时，保底条款应当以当事人真实意思表示为准，认定保底条款有效。与区分说相似的是有限承认说，此观点也认为保底条款需分情况讨论，不同于区分说的主体区别，该学说主张保持法理与裁判的平衡，对保底条款的限度进行调整，超出限度的部分无效。
这些理论上的争议为法律的适用、纠纷的解决带来很大的难度。
二、信托制度规范委托理财的可行性探讨
从现实的裁判角度出发，不宜将委托理财作为一种独立性质的法律关系加以规范，因为在审判实务中，委托理财合同作为一种独立的、有名的合同还很难确定他的内涵和外延，我们可以通过近似法律制度的类比与其他法律关系的对比，试图以更加准确的寻求出可以调整委托理财关系的现有制度，做为解决委托理财纠纷的法律依据。
（一）信托制度之于委托理财的适用性
信托制度起源于英国，其产生源自于土地用益制度，发展得益于衡平法的兴起。信托经过数百年的发展，因其诸多制度优势逐渐成为特殊的财产制度。
在信托成立时，信托财产转移至受托人占有，由于信托财产的交付及信托关系的建立，信托财产所有权发生变动。英美法系上的受托人享有信托财产名义上的所有权，同时负有为受益人的利益使用该财产的义务。受益人享有信托财产的实质所有权，即受益权。而信托财产在信托成立后，一旦转移给受托人，就具有独立存在的性质。这种制度与委托理财具有很好贴合性。1.委托理财目的与信托制度
2.委托理财中的信托法律关系
从构成性质来看，信托中按受托人主体地位不同分为商事信托（营业信托）与民事信托。委托理财包括金融机构委托理财与非金融机构委托理财，委托人向委托金融机构进行财产管理的目的与商事信托委托人谋取利益的主观要件相符，且受托人均是营业性质的专业机构，所以委托理财可看作是商事信托制度。另外，信托关系以受益人身份及信托利益的归属区分，可分为自益信托与他益信托。自益信托的受益人即是委托人，信托利益也归于委托人自身，但取得信托利益时的身份是受益人而不是委托人，自益信托中，委托人与受益人身份的竞合导致其拥有双重权利，在以委托人身份交付信托财产后，委托人对财产的所有权消灭，转而以受益人身份取得财产受益权，完成权利的转换。委托理财包含委托人与受托人两方主体，但委托人为自身利益将财产交付受托人进行管理，多数情形下受益人为自己，实质符合自益信托的构成。
财产性质方面，信托财产具有独立性。委托理财关系中，受托财产同样具有独立性。受托人取得受托财产后，为了将受托财产与其固有财产分离，往往根据实际情况使用委托人账户进行操作，并且该账户需由有资质的监管人或托管人受托管理，实务中的受托人管理财产的模式实际上是为了保持受托财产的独立，使之与受托人自有财产相分离。
处分行为方面，由于委托人投资理财的专业能力较弱，往往无法决定全部的投资计划，而受托人具有一定专业经验，在取得委托人交付的财产后可以依据自己的专业判断进行具体的投资行为，是否告知委托人要视委托理财协议的约定情况。实践中，不排除存在委托理财协议事先约定投资去向的情况，但该种情形不能概括所有情形，而即便存在上述约定情况的前提下，仍无法回避受托人在处理理财事务时会运用自身专业优势进行判断，做出决定，进一步说明委托理财受托人具有独立地位，其行为受到自身的主观决定，而委托人的意思指示影响甚微。所以，委托理财的投资行为决定权在于受托人。这点与信托受托人处理受托事务的方式相同。
（二）比较信托与其他法律关系
信托和委托、行纪等法律关系在外观上会存有某些重合之处，但在本质上和制度安排上的差异仍是显而易见的。上文对委托理财合同性质进行对比中还包括了借款合同与合伙合同，但借款关系与合伙关系严重背离财产管理的主观目的，在此不做深入探讨。下面重点比较信托与委托、行纪关系的异同。
1.信托与委托适用比较
2.信托与行纪适用比较
总的来说，委托理财关系是以财产管理为核心的权利义务关系，委托理财的设立具有管理财产的主观目的；委托人需有将财产交付受托人管理的意愿，并且受托人也有代为管理的同意；在发生处分行为时，受托人将财产与其自由资产相分离，保持财产的相对独立。并且受托人以其自身的专业知识管理受托财产，并最终将财产利益返还委托人。委托理财的行为活动及实质均与信托作为财产管理制度的特征和制度相契合。通过对比进一步明确，信托的财产管理制度优势使得其较之委托与行纪更符合委托理财的实质需求。
三、审理委托理财案件时适用不同法律之差异性
委托理财与信托在诸多方面具有相似之处，信托作为一种特殊的财产管理法律关系，逐步被大陆法系国家所采纳。2001年我国颁布实施《信托法》作为调整信托法律关系的法律规范。审判实务中，法官将委托理财纠纷定义为合同类纠纷，依据合同纠纷的法律适用原则完成审判。如果以信托法律关系作为委托理财纠纷的法律适用基础，必将面临适用法律规范的冲突。解决这种矛盾，需要理清两种法律关系的性质以及各自对处理委托理财纠纷的适用性及适用价值。
（一）信托与合同的关系
信托关系一般通过契约方式成立。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。从形式上看二者并无差异，关于信托的性质，存在不同学说观点，我国合同法颁布较早，合同说被普遍接受，但信托不等同于信托合同，信托与合同这两概念实质上仍存在一定区别。
1.信托与合同起源不同，信托是英美法系衡平法的产物，是普通法发展而来，而合同制度来自于罗马法中的债法；2.信托依据自身制度设计，在生效成立时就对权利义务进行了一定划分，包括：信托财产与委托人、受托人、受益人固有财产相分离；受托人以信托财产为限向受益人支付信托利益；处理信托事务产生的债务以信托财产承担；受托人违反忠实勤勉义务、违反管理职责或其他不当行为产生的债务，由受托人自有财产承担责任等划分内容。而合同要想实现信托制度对当事人的权利义务划分，需要进行多项约定才能达到效果；3.信托是财产制度安排，如果信托属于合同，那么信托设立后受益人即取得对信托财产的债权，受托人即负担债务，严重背离委托人设立信托目的；4.信托与合同的目的不同。合同是以权利义务核心的契约，这种契约以当事人的价值交换或让渡为对价，因而合同具有相对性。信托通常不是协商的结果，当事人不需要付出对价就可以实施，受益人通常是无偿受益人，可以说信托在一定程度上突破了合同的相对性。
（二）法律适用的选择
信托关系与合同关系是两种不同的法律关系，实务中，两种法律关系的差异被进一步放大。下面试用一个案例来说明：高某以财产管理目的与A公司签订委托理财协议，约定A公司代高某寻找符合条件的借款人后以A公司名义向其发放贷款。合同还约定了委托理财期限、到期返还本息及其他违约条款。合同签订后，高某将资金交付A公司，A公司向王某发放了该笔贷款，合同到期后，王某未偿还借款本息，现高某诉至法院，请求A公司返还资金本息。
以合同纠纷来审理此案，依据合同的相对性，高某以债权人身份起诉A公司主张其履行到期债务，返还本金。通常的思路是：认定该合同属于何种合同法律关系；判断合同的效力以及合同条款的效力是否违反法律法规禁止性规定；如合同有效后，A公司未按合同约定履行义务构成违约，是否应返还本息并按约定承担违约责任。
从信托纠纷角度来看，高某与A公司成立信托关系，信托财产交付A公司后，高某以受益人的身份享有对信托财产的受益权。需要考虑信托计划是否终止，如果已经终止，则受托人可以现有信托财产分配给受益人；如果没有终止，则信托仍然存续。进一步认定受托人在处理信托财产选择王某作为借款人时是否履行信义义务、是否具有过错，对王某的资质审查是否符合信托文件约定条件，受托人的过错与信托财产的损失是否有因果关系，如果受托人有过错，且过错与损失具有因果关系，则需确定受托人赔偿责任的数额。
按不同思路处理纠纷，得出的裁判结果截然不同。具体来说，合同纠纷与信托纠纷的处理存在不同思路{4}。
3.二者赔偿制度不同。合同纠纷损害赔偿对象为守约方，损害赔偿的限度应因违约造成的损失，包括实际损失与合同履行时可获得的利益。信托纠纷损害赔偿的对象为信托财产，受托人存在过错时，赔偿应包括信托财产的实际损失或可获得的预期收益，或者是受托人因违反信托义务而获得的利益。赔偿制度的不同实质上是合同与信托性质差异的延伸。
四、构建以信托法为裁判基础的法律适用框架
（一）明确委托理财适用信托关系
1.适用信托法规范理财行业
我国移植信托制度较晚，人们对于信托制度认知与理解较为陌生，往往是“知其然，不知其所以然”。金融融资或财产管理活动中，委托人明确选择信托模式的情况相对较少，更无法判断行为是否符合信托的实质，导致信托没有得到有效利用。信托与银行、保险、证券共同构成金融业支柱，信托制度空间较为广泛，但目前信托立法有待完善，行业法律法规尚未出台，信托业务主要受金融监管部门规定约束，致使很多有意愿开展信托业务的金融机构不愿明修栈道，而选择以委托、借贷等其他形式开展信托业务，这样一来可以有效回避信托监管、减少风险和法律义务，本来应当以信托制度构建的委托理财基础框架，反而模糊成了合同、委托代理或其他法律关系，造成信托业发展模糊不清的乱象。
当前在委托理财关系中，非常需要明确的是，无论是证券公司的理财，还是银行的理财，包括各种第三方理财机构的理财，都主要适用信托法。
2.明确信托关系的判定
金融委托理财环境下，受托人一般为有资质的金融机构，如果受托人是信托机构，并且与委托人订立信托合同，明确设立信托，那么认定信托关系毫无障碍；而如果受托人是其他金融机构，并且没有在信托文件中明示设立信托，此类情况对认定信托关系造成困难。
生效成立的明示信托具有信托设立的完整形式要件，但不能仅以明示信托的表现形式作为认定信托关系的唯一标准。对某一客观事实是否应认定为信托关系尚无法律规定，但公平、诚实的看待某种行为的性质要考虑当事人的主观目的以及客观行为是否符合现有法律关系的构成。这种方式实质是对拟制信托的法律认定，拟制信托通常与当事人是否设立信托的意思表示无关，是法院通过裁判方式设立的信托。现实中存在大量的符合信托构成与本质的委托理财行为，通过对委托理财委托人将财产交付他人管理的目的以及受托人接受委托并代他人管理财产的意愿可以辨别其是否具有共同设立信托的合意；通过受托人占有财产的状态以及处分财产的方式可以判断其是否具有管理受托财产的行为性质；受托财产收益分配制度可以帮助裁判者明确是否是自益信托等一些列问题的分析，可以帮助裁判者更好的把握法律关系，进而适用与之相适应的法律。此外，拟制信托的认定一定程度上平衡信托业发展，使非信托机构经营信托业务变得不再模糊，可以更好的进行金融监管。
3.信托关系中的所有权问题
英美法系中，信托受托人享有财产的名义所有权，受益人享有财产的实际所有权，这种双重所有权的制度与我国物权法一物一权的制度相矛盾，即便如此，我国依然引入了信托制度，信托法对信托财产所有权规定较为模糊，条款使用了“财产转移”、“财产委托”等词汇，但并没有规定信托财产权属。由于物权制度的冲突，目前此问题似乎没有答案，但是笔者认为，所有权确定与否不影响信托关系的设立，如果无法确定信托财产权属就无法成立有效的信托，那么信托在我国将无的放矢。实践中，受托机构管理财产存在两种模式：一种是以受托机构自己的名义处分财产，另一种是以委托人名下开立的账户进行管理。第二种方式主要是由于我国银行对于实名账户的监管模式，但账户实际仍由受托人控制。所以无论采取哪种模式，均不影响受托人实际操作管理受托财产的事实，也不会对其投资行为产生影响，受托财产依然具有独立性{5}。
（二）完善信托法律法规
我国现行法律法规中，规范调整信托制度的主要有《信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》。随着信托业务开展以及司法裁判的需求，进一步完善《信托法》的本土化设计确有必要，例如：明确拟制信托的认定标准，法院推定信托的准则等。此外，信托活动的开展一定程度上带动了信托业的整体发展，受制于核心业务匮乏、信用体系不健全等原因，我国信托业发展缓慢，信托意识和信托需求低，造成了目前信托业的偏离和不规范。一方面，委托理财受托人对财产保值增值需求与信托制度特征高度契合；另一方面，以信托制度规范委托理财纠纷离不开信托法律规范的完善，对信托机构以及从事信托业务的非信托机构的有效监管是决定委托理财行为安全的必要条件，所以迫切需要我国加快颁布实施《信托业法》来完善信托行业发展的制度结构。
（三）以信托法为解决纠纷依据的司法裁判路径
我国对信托制度的引入较晚，信托市场发展缓慢。一些实质符合信托纠纷特征和构成的纠纷案件由于存在合同约定或诉请事由等原因也被法院按合同纠纷进行审理，信托纠纷并不普遍，加之法官普遍对信托认知理解较为模糊，造成我国信托纠纷审理缺乏系统化、指导化、精确化的梳理，加强对信托纠纷的审理工作会对处理委托理财纠纷具有积极意义，同时应注意以下问题：
1.注重对委托人真实意思和信托制度本身的把握
2.认定委托理财合同的信托实质
委托理财合同约定的权利义务内容是否符合信托的基本构成。一些案件虽然以合同形式订立，委托人没有设立信托的明确意思表示，但已转移交付财产，法院需要依据委托人意图及订立合同的目的综合考虑法律关系的构成，适时推定财产出让人与受让人形成信托关系。默示信托的成立不必满足设立信托的形式要求，因为它本非人为设立的，而是由法院施加的。虽然《信托法》尚无此类规定，但如果不考虑信托的法律构成，而将此类案件简单的归入合同纠纷，会使法官裁判机械化，造成法律适用的结果差异。从一般法理来看，信托关系的判定需要三个确定的原则，即确定的信托目的、确定的信托财产和确定的受托人，只要能满足这些基本条件，有利于对委托理财案件纠纷的公正、及时的审理，应当考虑适用信托法律关系来审理案件{7}。
3.关于受托人尽职、保底条款的认定
（责任编辑：张颖）
【参考文献】天津法学
期刊年份＝2018
期刊号＝1
页码＝32
期刊栏目＝学术热点
标题＝信托法适用视角下的委托理财纠纷审理探究
英文标题＝StudyontheDisputeTrialofEntrustingFinancialManagementunderthePerspectiveoftheApplicationofTrustLaw
副标题＝
作者＝李晓龙；赵宜楷
作者单位＝天津财经大学法学院；天津财经大学法学院
摘要＝委托理财作为普遍存在的投资行为，为大多数投资者所选择，由于其具有相对的安全性、收益的相对稳定性、基本能刚性兑付的特点，在市场上颇受欢迎。但由于委托理财制度设计远落后于实务发展，委托人承担风险的意愿及能力较弱，受托人管理资产存在风险的增多，往往衍生出大量委托理财纠纷，对金融的稳定性造成不良影响。在委托理财纠纷案件的审理过程中，审判实务界与学界尚未对委托理财进行明确界定，其合同性质与效力、保底条款效力等问题均存在较大争议，这对审理委托理财纠纷造成极大障碍。在比较信托制度适用委托理财纠纷审理与适用合同等诸多法律制度区别的同时，试图创建一个裁判委托理财纠纷的正确路径，发挥信托法律制度的优势，公正、及时的化解矛盾，平衡各方权益。
英文摘要＝
关键字＝委托理财；纠纷解决；信托法适用
英文关键字＝entrustingfinancialmanagement;disputesettlement;applicationoftrustlaw
基金项目＝
中图分类号＝D912.282
文献标识码＝A
内容＝委托理财纠纷的正确处理对当事人之间的权利、义务关系的平衡至关重要，尽管学界和实物界有诸多讨论，但本文从信托法的角度进行分析，试图探讨出较为合理的解决方案。
注释＝
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【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】2018年【期号】1
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720