网络中立性的支持者们反对歧视,其观点内部也有区分,有人反对“消费者分层”,即反对网络提供商因提供更大带宽或更快的网络服务而向终端用户收取更高的费用;有人反对“访问分层”,既反对“网络所有者对内容或服务提供商利用网络提供内容或服务的权利增设条件,并以此向其收取除基本的因特网访问费以外的其他费用”;还有人反对网络运营商“向财大气粗的公司出售快速通道的使用权,而把其他所有人都推入一条蜿蜒的土路。”
网络中立性的支持者们持此立场,主要是忌惮于偏离网络中立性的后果。他们认为有两方面的不利后果:首先,允许网络提供商实施这种做法将损害消费者,因为这将阻止消费者自由访问他们可能选择的任何内容和应用程序,或阻止消费者随意连接到网络上的任何设备。其次,这种做法会损害内容、应用程序和设备的创新。
总之,采取任何可能的监管解决方案都必须考虑到这些重要的变化。
消费者还会受益于网络的多样性。在最后一英里服务的市场中,典型的资源集中是供应侧的规模经济。大型的网络提供商在价格和网络规模上具有优势,有形成天然垄断的倾向。但如果通过限制网络价格,强制网络中立性来保障竞争可能会强化这一市场失灵的源头,产生适得其反的效果。允许网络的差异化能够平衡由大量预先固定成本创造的规模经济。允许竞争者在价格以外的维度上竞争会产生不同的均衡。在这种均衡中,尽管存在尚未耗尽的规模经济,但仍有多个参与者共存。较小规模的企业或者新进入市场者的虽然销量较低、单位成本较高,但仍可以通过针对市场价值特别高的细分市场服务调整其网络生存下来。
网络中立性与信息高速公路经济学:对Yoo教授的回应
一、网络中立性
(一)网络中立性争论的源起
当前互联网基础设施的设计原则是端对端原则。该原则建议较低层网络应尽可能通用,而所有实现应用程序的功能应集中在终端主机的更高层;要求在互联网的基础框架设计中,建设一个通用的,与技术和应用程序无关的接口网络较低层。这项设计使得网络接入服务提供商无法区分在网络上运行的应用程序和内容,并且无法影响它们的执行。
这些发展引起了网络中立性的争论。网络中立支持者担心网络接入服务提供商可能会使用新技术将应用程序和内容从其网络中排除,或者歧视他们。他们认为歧视的威胁会减少应用程序层面创新。网络中立的支持者担心网络介入服务提供商对应用程序或内容的歧视可能会大大降低互联网的价值。他们认为,互联网的价值并非源于互联网本身的存在,而是在于社会在对互联网的开发和利用。网络中立性规则则能防止歧视发生。
(二)Yoo教授的经济学观点
Yoo教授的第一个论点来自于拥堵经济学的分析,使用限制是可以促使用户内部化拥堵成本的有效手段;让网络所有者来决定如何最好地管理其网络上的拥塞,并放心他们会做明智的选择。
本文作者反驳道,Yoo忽视了后芝加哥学派关于单一垄断租金局限性的大量论著。他也忽略了最近将这一理论运用到网络中立性分析的最新研究。如这些文献所示,歧视的动机远比Yoo所想的广泛。另外,歧视的动机存在于网络提供商是最后一英里宽带接入市场上的本地垄断者的情况下。本地市场上有限的竞争也不足以消除歧视。竞争的约束效果取决于网络接入服务提供商在本地市场的集中程度。网络提供商对应用的区别对待会导致独立提供商进行创新的动力减少,从而减少了互补产品市场上的创新总量。这样一来,经济的增长也会受到限制。
Yoo教授的第三个论点是网络中立规制会影响最后一英里宽带接入市场的竞争,并减少网络提供商对基础设施进行投资的动力。
二、拥堵经济学和使用限制经济学
(一)俱乐部商品和交通拥堵(负外部性)
(二)基础设施和溢出(正外部性)
Yoo教授援引俱乐部产品经济学来分析网络中立性。但本文作者不认可,互联网像传统的俱乐部商品一样,具有可共享性,也容易发生拥挤。但是,与传统的俱乐部商品相反,这些基础设施资源是通用资源,其主要作为用户所从事的各种生产活动的输入来产生价值。用户在“两端”创造并实现价值。因此,诸如互联网之类的基础设施资源具有创造负面和正面需求侧外部性的潜力。这些竞争的潜力使内部化外部性的经济学比Yoo教授的分析建议要复杂得多。用户不仅无法完全考虑他们施加给其他用户的拥塞成本,而且用户也无法完全考虑他们通过上网所造成的有益外部效应。旨在降低拥堵成本的定价机制也可能会减少溢出收益,这将带来必须考虑的社会机会成本。
(三)网络所有者并不一定会内部化积极外部性
Yoo教授声称,网络中立性的支持者不必担心网络歧视可能给创新带来的社会成本,因为网络所有者有动力支持互补的创新,从而增加其网络的价值。为了支持他的论点,Yoo采用了一个相当狭窄的框架,并将各种各样的溢出融合进一个易于管理的关于直接网络外部性的子集中。
Yoo教授的分析是有缺陷的,因为其前提是错误的。Yoo似乎假设,网络中立支持者所谈论的私人利益与社会利益之间的鸿沟与网络服务访问市场和传输服务市场中直接的网络外部性相同。事实并非如此,至少在以下两个方面,社交和网络所有者的兴趣之间的差距比Yoo教授所想的更为复杂。
其次,如上所述,互联网活动产生的许多溢出(积极的外部性)似乎不是直接的网络效应的结果,而是基础设施效应的结果。之所以出现这些积极的外部性,是因为用户考虑将基础设施用于公共产品和非市场产品的生产,但并未考虑到他们为此目的使用基础设施的决定会对他人产生的积极影响。
(四)使用敏感型定价与使用限制的比较(CoaseanProxies)
依赖像CoaseanProxies这样的使用限制来计量使用情况可能会产生与使用敏感型定价不会带来的社会成本。因此,从理论上讲,使用限制不一定是处理拥塞的最有效方法。使用限制仅对受限制的应用程序征收拥堵税。如果可以更高的价格购买使用这些应用程序的权利,则拥挤税等于差价;如果这不可能,那么拥堵税将无限高(并且有效地禁止了使用)。无论如何,拥堵税对使用不敏感;如果有可能购买该应用程序的使用权,则税收不会随使用强度或使用能力的增加而增加。相比之下,使用敏型定价将拥堵税分配给所有使用和用户。就特定用途的一种使用而言,所产生的税收通常较低。
使用限制通过提高使用某些应用程序(而非其他应用程序)的价格来扭曲应用程序和服务的市场,从而减小了受限制应用程序但不适用于其他应用程序的市场规模:通常,会有一些用户在对使用敏感型定价的场景中使用该应用程序,但在对使用有限制的场景中则不使用该程序。例如,如果使用该应用程序带来的个人利益低于购买使用权的成本,则用户将不会购买使用该应用程序的权利。相反,在对使用敏感型定价机制下,拥塞成本分布在所有用户和应用程序中,因此使用某个特定应用程序的拥塞成本可能更低。
一言蔽之,正如我们在前面的部分中所解释的那样,那些旨在迫使用户内部化拥塞成本的措施可能会因为减少了有利于社会的积极外部性而带来意想不到的社会成本。这是使用限制和使用敏感性定价都存在的问题。同时,确定正外部性产生的交易成本和衡量正溢出效应的固有困难可能会导致无法充分考虑这些外部性从而难以设置拥堵价格。
其次,使用限制的有效实施要求对使用或用户的身份进行区分;相比之下,使用敏感型定价可以在非歧视性的基础上实施。尽管不完善的使用敏感型定价也会带来一些效率低下的问题,但它的确保持了使使用敏感型定价相对于使用限制的优势:它会平等地影响所有用户,使用者和应用程序开发人员。关于积极的外部性,由于使用敏感型定价是在非歧视性的基础上实施,因此它至少保证了公共产品和非市场商品能够非歧视获取。最后,即使无法根据拥塞成本完美定价,导致在拥塞期间某些效率低下的过度使用,使用敏感型定价对用户和应用程序开发人员行为的影响可能足以有效限制拥塞。正如Frischmann和Lemley在不同情况下所表明的那样,对由外部性引起的问题的有效解决方案并不一定需要对外部性进行完美的内部化。
(五)Yoo关于使用限制的举例
Yoo提到的某些使用限制仅构成计量使用的有效CoaseanProxies;因此,即使他的理论是正确的,也不能用来证明他讨论的所有使用限制。为了证明他的理论,Yoo教授讨论的使用限制的前提是应用程序都是带宽密集型。但是,事实并非总是如此。VoIP服务(例如Skype)对带宽的要求非常适中;类似地,尽管在线游戏对带宽要求各不相同,但其中很多并不占用很多带宽。
三、网络拥堵之外
(一)歧视的可能性
对网络中立性法规的呼吁部分是出于以下担忧:如果没有此类法规,网络提供商将歧视互补产品的非关联提供商,或者将其排除在网络之外。Yoo教授轻描淡写了这种可能性。尽管他承认可能存在反竞争行为,但他认为这些行为将非常有限,因此,不值得网络中立支持者主张对歧视进行全面限制。
根据芝加哥学派的推理,一级市场的垄断者通常没有动机将其竞争对手排除在二级互补市场之外。合并产品只有一个垄断利润,垄断者通常可以通过其对初级商品的定价来获取利润。这就是著名的“垄断租金理论”(“onemonopolyrentargument”)。此外,由于两个市场之间的互补性,垄断者可能会从互补产品的独立生产者的存在中受益;在这种情况下,垄断者将欢迎而不排除独立的互补产品生产商。该论点被标记为“内化互补效率(ICE)”。
两个例子可以说明这一点。首先我们来看看“onemonopolyrentargument”的一个典型例外——“primarygoodnotessential”。当以下条件满足的时候,该例外成立。(1)在主要市场中经济参与者拥有垄断地位;(2)初级商品不是必需的,也就是说,有一些互补产品的使用不需要初级商品。这些产品就构成了独立市场。(3)互补市场受制于规模经济或网络效应,或两者兼而有之。(4)最终,垄断者拥有一种可利用的机制,使其能够将其竞争对手排除在获得主要优质客户的渠道之外。在这种情况下,垄断者无法在独立市场中获得垄断利润,因此有必要垄断互补市场。
假设网络提供商在互联网访问服务市场上具有本地垄断地位(第一个条件),则通常会满足以下先决条件:如果网络提供商不仅向其互联网服务的客户,而且向客户提供补充产品在全国范围内,其主要产品(互联网服务)对于除互联网服务客户(第二条件)以外的所有客户都是不必要的。这种商业模式非常普遍:AOL不仅向其网络服务客户而且向使用网络的任何人提供其门户网站。Microsoft的搜索引擎或Hotmail(Microsoft的Web邮件服务)可供所有人使用,而不仅限于MicrosoftInternet服务的客户。大多数应用程序,内容产品或门户均受规模经济的影响或受到网络影响,或两者都有;因此,几乎将始终满足第三个条件。最后,网络提供商可以使用使他们能够区分网络上运行的应用程序并控制其执行的技术,从而很容易满足第四个条件。
如果这些条件可以适用于特定的网络提供商及其互补产品之一,则它有动机垄断相应的补充市场。决定网络运营商是否可以通过将互补市场中的竞争者排除在其网络服务客户的访问范围之外而达到这一目标的因素是多种多样的,例如,有关互补产品的规模经济的确切规模,网络效应潜在影响,以及互联网服务提供商的客户数量与互补市场中客户总数的关系。在很多情况下,垄断可能不是一个现实的选择。因此,如果互补市场的垄断是歧视动机存在的必要条件,那么网络提供商仅在满足四个先决条件的某些情况下才有动机歧视。
同时,网络提供商控制的客户百分比也无关紧要。如果网络提供商决定将他们排除在其互联网服务客户的访问范围之外,则网络提供商控制互补产品的多少潜在客户决定了互补市场中有多少竞争对手受到损害。如果由网络提供商控制的客户百分比很小,则将竞争对手排除在这些客户的访问范围之外可能会使网络提供商以牺牲竞争对手为代价来增加其互补产品的销售数量,但这可能不足以将竞争对手赶出互补市场。
综上所述,与通常的假设相反,本地市场对网络访问服务的有限竞争并不一定消除网络提供商歧视的动机。因此,互联网访问服务市场的竞争程度与Yoo所假设的与网络中立性辩论无关。无论如何,竞争的约束效果(在存在的范围内)取决于网络访问服务在本地市场上的竞争程度,而不是像Yoo所主张的那样,取决于全国范围内Internet访问服务市场的集中程度。
(二)网络中立性和宽带网络市场
最后,Yoo教授指出网络中立性法规会对最后一英里宽带市场带来负面影响:(1)网络提供商利润的降低将打击他们投资宽带网络的积极性;(2)它将减少补充产品的开发者资助新网络的积极性;(3)它将抑制网络的多样性。
但本文作者认为,首先,虽然网络中立性法规降低了网络提供商的利润,但这种降低是否将其推动基础设施部署的动机降低到社会有效水平以下,还远未弄清。一方面,由网络中立性法规导致的利润减少相当有限。网络中立性法规并不限制网络提供商垂直整合到互补市场并在这些市场或互联网接入服务市场中获利的能力。它只会阻止他们通过歧视竞争对手来赚取额外的利润。另一方面,新的无线技术可能会通过降低宽带基础设施的成本来降低提供有效激励措施所需的利润水平。最终,确保有效激励措施所需的利润水平仍然未知,从而难以评估问题。其次,只有少数的被排除在外的互补产品提供商才有足够的财务实力为新网络筹集资金。强迫既定的补充产品提供商为自己的网络筹集资金并不能真正解决网络中立性法规旨在解决的问题:无法为自己的网络建设提供资金的服务提供商或者用户仍将受到歧视。另外,网络中立性法规并不会阻止网络提供商提供多样化的服务,它只是限制和预防他们利用自己的能力去扭曲应用市场和内容市场。
自由讨论
刘晓春中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任
关于差别定价,我联想关于火车票的问题,如果都是统一定价的话,可能会出现穷人买不起票的情况。但是如果是差别定价的话,针对支付能力强的人设高价,针对支付能力弱的人设低价,就能改善这一情况,是最有效率的做法。当然我们也不是说差别定价在任何情况下都是有效率的。在特定的情况之下,比如在已经形成了自然垄断的情况下,是不是要讨论市场失灵,无效率的问题。
张吉豫人大法学院副教授
之前在微软面前竞争失败的企业是有很多的,比如SUN,虽然SUN一直希望在服务器操作系统这方面上与微软竞争,还主导开发了跨平台的Java,但是最后还是失败了。Windows在桌面系统领域还保留着优势地位。我认为美国司法部和欧盟采用的救济措施如罚款、要求披露接口细节、提供不带有ie和mediaplayer的操作系统等方式都不太有效。何种情况下需要救济、如何救济,的确是比较棘手的问题。
我还是倾向于从动态的角度去分析网络中立性,我认为网络中立性恐怕难以构成一个一以贯之、全面适用的静态原则。至少是需要一些限制条件的。
丁晓东人大法学院副教授
上次我们讨论TimWu提出的网络中立性的概念。后来这个概念被广泛接受和认可。从支持和反对者的比例来说来说,法学界中大部分的学者都是支持网络中立性,Yoo教授是为数不多反对网络中立性的学者。但其实他并不属激进,他并不是说违反网络中立就一定不违法,而是他主张用反垄断法的框架来解决网络问题。相比之下,很多法学家认为纯粹用反垄断法的框架还不足以解决问题,他们认为网络就像水、电等基础设施,底层的网络提供商应当对任何人都保持中立。相反,在经济学界,反对网络中立性更多些,他们相信市场自动调节更好。法学界则更多主张公平正义,支持网络中立性。Yoo教授本身的学术背景也深受法律经济学的影响,这对他的立场选择或许有较大影响。从整体上看,我个人觉得,Yoo教授的论文观点不论对错,但他所引证的文献和对问题讨论的细致层度非常值得研究和消化。
如同上一次读书会所说,网络中立问题是互联网架构问题的延伸,尤其是端到端原则的延伸。我们最早关于网络底层架构的设计要求就是尽可能简单,不应当在底层检查数据包。但是现在观念发生了转变,以水管铺设做类比,要铺设智能水管,对供水单位进行识别并据此调节供水量,让底层架构智慧化。网络中立性支持者对此持反对意见,认为水管拥有者会拥有过大的权力,而普通人和中小企业单位会难免不会担忧能不能够拥有充足的水供给。在这个意义上,网络中立问题可以说是网络法研究中最为核心的问题之一。
王新锐律师
在中国,行政垄断比较常见,但是一个平台长久依靠在某个领域的垄断地位推广到其他领域中去。这是非常困难的。中国前十大互联企业中有七家是我的客户,我在和他们接触的过程中发现,并不像我们想象那样,当一个公司成为了某个领域中的老大之后,它其实并不能很轻易地将这种绝对垄断的地位扩展到其他的领域。可见反垄断的理论和实践是不吻合的。
夏杰
我之前看的圭多《法和经济学的未来》也给我带来了些启发,他在书中说,在法当中找确定性因素是很难的,对的可以找到很多理由,同样,错的也可以找到很多理由,那就只能逃到其他社会科学中。但是其他社会科学也面临着相同的困境。所以到最后,只能依靠老百姓的直觉来判断政策法规的好坏。如果民众感觉大企业使他们的情况更差了,法律也只能顺势而为。大的浪潮起来之后,法律也只能顺之,不能逆行。就如丁老师提及的三个代表重要思想,法律要反应人民的根本利益。所以我认为,在中国到底要不要规制,关键是看民众的意见。如果民众认为网络中立性有重大的价值,形成了社会氛围,那么就会推动法律的制定。