刘艳红，东南大学法学院教授、博士生导师。
关键词：言论自由网络服务提供者网络亲告罪公诉基准合宪性
一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界
宪法的上位次序及其强大的辐射力决定了合宪性解释是网络言论自由与网络言论犯罪之间新型悖论的平衡技术。一方面，法律的宪法取向性具有实证法上的依据。我国《宪法》第35条规定，言论自由是国民的一项基本权利；第5条规定，一切法律都不得同宪法相抵触。在所有法律中，宪法是“更高的法”，操控着法律的意义和解释。[3]“合宪性因素的功能在于确保法律解释的结果，不逸出宪法所宣示之基本价值决定的范围之外”；[4]如果立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，法院可以将法律限缩解释至“合宪的”范围。[5]另一方面，宪法“基本权利具有原则特性。作为原则它们要求，它们相对于事实上及法律上可能的范围内尽最大可能被实现”。[6]依照这种要求，“适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释可能”。[7]因此，网络言论自由与发表网络言论可能构成犯罪之间界限的合理划定，必须通过合宪性解释的路径来实现。
二、行为构成：以网络言论内容本身为核心之重构
（一）事实与观点
言论自由的真理追求价值要求事实与观点的二分（thefact/opiniondichotomy）。[10]根据刑法第221条、第243条、第246条、第291条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪的组成之物分别是“虚伪‘事实’”、“捏造‘事实’”、“编造的恐怖‘信息’”、“虚假的‘险情、疫情、灾情、警情’”等。这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处。
言论自由的真理追求价值以密尔的自由论为根基。一方面，刑罚权具有国家垄断性，仅以国家之刑罚权威判定意见、思想或者观点的真理性可能会葬送真理本身。“迫使意见不能表达的具体的恶乃在于，它是对整个人类的掠夺……如果该意见是对的，那么他们就剥夺了以错误换取真理的机会；如果该意见是错的，那么，他们就失去了差不多同样大的收益，即从真理与错误的碰撞中产生的对真理更加清晰的认识和更加生动的印象……我们永远不能确信我们所竭力抑制的那个意见就是一个谬误。”[11]另一方面，当国家主张自己拥有完全且绝对的真理因而以刑罚排除其他异议时，同时也排除了宽容。“因为，一个绝对论的东西不会容许不同的东西，正因为这是唯一的……‘宽容的目的是真理’……‘自由的条件是宽容’……只有当许多见解在自由的讨论辩难之下，真理才会有机会。”[12]言论自由则能够塑造充满勇气、自信、乐观的个人品格与多元、宽容、开放的社会风尚。因此，思想不可轻易证伪，即使有时入睡，但绝不死亡；“如果我们想确定一种思想是否真理，就应该让它在思想市场的竞争中接受检验，”[13]而不宜以国家刑罚权禁之。
（二）私事与公事
言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分（thepublic/privateconcerndichotomy）。[14]事实与观点二分法虽在一定程度上将观点陈述排除在一般言论型犯罪之外，但是这并不意味着所有的事实陈述都在言论型犯罪的处罚范围之内。即使某言论属于捏造的不实言论，也并非全部具有实质的可罚性。公民的事实陈述和观点表达可以分为私人事务和公共事务。当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等公事时，基于言论自由的民主自治价值，即使公事言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。
言论自由的民主自治价值以麦迪逊的人民主权学说为支撑。“随着政府行政机构的帝国野心日益膨胀，政治言论的制约价值也显得越来越重要。”[15]这种言论制约主要体现为公民对政府行政和政府官员等公共管理和公众人物的批评。“人民，而非政府，拥有绝对主权，”人民批评政府的自由是宪法言论自由规定的核心含义。[16]“有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该是不受约束的、活跃的和完全开放的。”[17]在这种自由讨论的过程中，错误在所难免；“追惩错误，势必引发难以容忍的自我审查。”[18]因此，鉴于言论自由的民主自治价值，含有部分不实事实陈述的言论亦受宪法保护；只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假时，才具有以编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪定罪处罚的可能性；只有当事实陈述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质——分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以煽动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。
对于编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪而言，需要进一步探讨的是，因为“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的刑罚限制条件，是基于言论自由的民主自治价值推导出来的，所以，私事与公事的二分是其适用前提。换言之，只有当某主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述属于公共领域时，方可以诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚。例如，有学者认为，“根据我国宪法的规定，表达自由是放在第35条中，仅次于第34条所规定的选举权与被选举权。由此可见，我国宪法似乎是把表达自由纳入政治权利的序列中去的。”[19]据此，有学者主张，在刑事诽谤案中，“刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格”，只有当“全部内容均为捏造”时，刑法才可能保护公众人物。[20]虽然该说为言论自由作出了努力，但仍有商榷的余地。
因此，如果承认并倡导言论自由核心价值多元化，使得“那些对宪法价值标准（主要是基本权利的规定）的具体化起着决定性作用的重要法律领域按照宪法的价值秩序得到重新塑造，[27]”那么，刑法规定的“‘虚伪’事实”、“‘捏造’事实”、“‘编造的’恐怖信息”、“‘虚假的’险情、疫情、灾情、警情”的合宪性限制解释结果——“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”，就可以适用到公事和私事等所有言论领域。总之，编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪行为组成之言论，不论在公事言论或者私事言论的场合，必须其具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖；对于煽动宣扬型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例如，对政府猛烈抨击的言论并没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煽动颠覆国家政权罪定罪处刑。
（三）客观真实和“主观真实”
在刑事诽谤案的裁判中，日本、我国台湾地区司法实践发展出了合理确信规则。根据日本刑法典第230条之二的规定，言表者出于公益目的，指摘与公共利害有关的事实，当该事实为真时，不罚。[30]其中，在满足了事实的公共性和目的的公益性要求之后，真实性的证明至为重要。毫无疑问，这里的“真实”首先是指“客观真实”。与公事与私事二分法下的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”要求相对应，言表者的事实陈述的主要或者重要部分在客观上是真实的，不罚；而且，由于“被告方面在证据收集能力上显然比不上检察官，且为了保障为公益的表现（言论）自由，应该减轻被告的负担”，言表者对其事实陈述的主要或者重要部分客观真实之证明，有足以判断其为真实的相当证据即可，[31]而无须“排除合理怀疑”程度的证明。
概言之，事实与观点、公事与私事、客观真实与“主观真实”之间并不是冲突的，而是均可作为对诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的组成之物——“事实”等言论内容，进行以言论自由的宪法价值为导向的实质解释的一般考量规则；对煽动民族仇恨、民族歧视罪、宣扬恐怖主义、极端主义罪等煽动宣扬型言论犯罪的合宪性认定也具有重要的参照意义。而且，法律之客观目的，“其实就是解释者自己放进法律中的目的。”[37]当选定的言论自由的核心价值不同时，这三个具体规则的适用条件有宽有窄。在我国，不应囿于公众人物、公共事务或者公益目的条件，三个规则应被普遍适用。
三、行为主体：网络服务提供者不作为传播新罪责
言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。随着信息网络的发展，“变革人们交流方式的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，[38]网络服务提供者（InternetServiceProvider，简称ISP）[39]成为其中一种新的主体类型。从司法上看，我国已经出现网络服务提供者涉诽谤罪的案件。[40]从立法上看，《刑法修正案㈨》第28条增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，重法优于轻法。[41]由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为诽谤他人的信息、虚假警情信息、虚假恐怖信息、煽动民族仇恨、分裂国家的信息等违法信息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑事责任。
（一）网络服务提供者的保证人地位之确立
“要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位（存在作为义务）。”[42]根据现有的理论与实践，在明知第三方于自己运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。
（二）网络服务提供者的保证人地位之反思
言论通过媒介传播，媒介随着科技的发展而发展。“几乎在每一个历史时期，法律和公正都被新科技远远地抛在后面……新科技带来的结果并不会立刻变得明朗。正因为如此，法律回应的特征之一就是对现有原则的反应或调整。”[50]如果从传播媒介的科技特点与社会属性出发考察，关于网络服务提供者的排他性支配地位的已有定论就变得有争议了，网络服务提供者成立不作为犯的保证人地位也因此值得反思。
网络媒介具有分散性、易入性、普及性与匿名性的科技特点。与长期支配政治的广播媒体相比，“新媒体是以完全不同的原则运行：开放、参与、互惠以及点对点；而广播媒体则是一对多的传播”。[51]作为新媒体的信息网络的这些运行原则，源于其分散性（decentralization）、易入性（accessibility；lowbarrierstoentry）、普及性（widereach；prevalence）、匿名性（anonymity；allowinguserstomaskidentities）的本质属性。[52]网络所独有的这些特性恰恰为给予线上言论比线下言论等同甚至更加强有力的保护提供了根据。
网络媒介的科技特点决定了其中立的社会属性。“当传播手段变得普及、去中心化和容易获得时，自由就会获得促进。当传播手段变得集中、垄断和稀缺时，中央控制更可能成为现实。”[58]然而，当前，去中心化、容易获得的新媒体并没有革命式地取代集中、稀缺的旧媒体，新旧媒体正在以比先前更为复杂的方式展开互动，二者处于融合形态。[59]在与大众媒介融合的过程中，网络言论自由具有相对性，互联网也并非完全中立的科技手段。因此，国家对网络的过度管制极有可能使信息网络褪变成为投射政府本身言论偏好的工具。
网络中立性原则也与言论自由之基于思想市场的真理追求、基于个人自治的自我实现价值相恰和。网络的易入性和分散性使得个人容易接近网络媒介，网络用户可以主动发表言论，人人都是出版者。[62]网络的此二特性使得言论市场更加活跃。而莫须有地压制某一个主体的自由，不仅会对此一个主体有影响，还会产生“寒蝉效应”（chillingeffect）：使得所有应该特别培养和实践自由精神的主体，因担心潜在的惩罚而不去行使这种自由并变得谨慎和胆怯。[63]因此，网络服务提供者不仅可能在严刑峻法之下违背其中立地位，因背后国家权力的推动而不敢保留或者直接删除网上言论，甚至可能会褪变为备受诟病的言论事前审查者。
总之，网络媒介的分散性、易入性、匿名性等特性使得网络服务提供者不可能真正处于排他性的支配地位，而处于相对的中立地位，这些网络特性非但不是管制网络言论的理由，反而更加有利于言论自由价值的实现。而网络服务提供者的管理义务到中立义务的转变可以促进网络各种特性的最大发挥。因此，网络服务提供者的角色定位应与网络媒介的科技特点、社会属性相协调，以更有利于保障言论自由。
（三）网络服务提供者的不作为罪责之限制
网络媒介的科技特点和社会属性决定了，即或在刑法肯定网络服务提供者的信息网络安全管理义务的规定之下，也应致力于限缩性地适用《刑法修正案㈨》第28条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪，以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩。媒介的责任取决于媒介的角色定位。在大众媒介时代，报社和出版商都被认作为言论内容的原始发布者，他们基于编辑控制权（editorialcontrol）而对自己的发行物或者出版物承担严格责任。在第三方于网上张贴违法信息的网络媒介场合，网络服务提供者是作为信息发布者（publisher）和信息传播者（distributor）而存在。关于这两种身份背后的“通知规则”责任承担原理，分别有英国和美国经验可以借鉴。
四、告诉乃论：公安证据协助下网络亲告罪再审视
（一）在自诉程序受理阶段的缺陷
从司法性质看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实有违法院的司法定位。法律适用即司法，是指“在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下，以当事人提起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序，为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用。”[70]根据此定义中司法的“前提”，司法具有被动性的特点。“司法权自身不是主动的，要行使它，就得推动它。”具言之，“法律适用活动的惯常机制是‘不告不理’，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼。”[71]法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人，无异于主动追诉被告人，这和司法的被动性质相悖。
从诉讼模式看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实倒退回了纠问式诉讼。纠问式诉讼的特点是，法官集侦查、控诉和审判职能于一身，即使没有被害人或者其他人控告，法官也可以依职权主动追究犯罪；法官负责调查事实、收集证据，侦查和审判秘密进行。法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人，实质就是在行使侦查职能，体现了浓厚的纠问色彩。然而，纠问式诉讼是封建司法的诉讼构造。在纠问式下，无论是原告还是被告都不具有现代意义上的当事人的诉讼地位，被害人只是提供线索、引起诉讼的人，被告人处于诉讼客体的地位，是被拷问、被追究的对象。因此，理应摒弃法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人的做法。
从传统诽谤看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实是对传统被害人的不公。即使是在印刷媒介社会背景下，也存在大量因作者匿名或者其他原因而无法确定被告人的案件。那些传统的被害人为何不能享受人民法院要求公安机关协助确定被告人的“优待”，而只能是在信息网络的场合的被害人才能享受这种“厚待”，唯一的解释可能是网络这种科技工具的使用隐蔽性很强，一般人缺乏从技术上查找行为人的条件。可是，有时传统媒介的隐蔽性并不逊于网络媒介。而且，网络的匿名性在客观上根本也不可能彻底实现。
（二）在自诉程序审理阶段的弊端
将告诉等同于自诉，在诽谤案自诉程序的审判阶段，“人民法院可以要求公安机关提供协助”的诉讼制度设计的合理性也值得怀疑。
大陆法系职权主义诉讼又称为审问主义诉讼，我国的刑事诉讼结构即类似于此类。职权主义刑事诉讼在刑事案件的起诉方式上，以公诉为主、自诉为辅。在审判中，法官以积极姿态出现，依职权主动调查收集证据，决定案件审讯范围、方式和证据的取舍，不是消极地任凭双方提证和辩论，而是始终处于主持和指挥审判的地位，在审判中起主导作用。就整个诉讼程序考察，职权主义刑事诉讼注重积极惩罚，追求实体真实。[75]所以，从刑事诉讼原理上来讲，人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助具有一定的理论根据。从立法本身和司法实践来看，《刑事诉讼法》第205条第3款规定，法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问，需要调查核实的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实；人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。因此，人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助在刑事诉讼规范上也是讲得通的。
然而，《刑法修正案㈨》第16条新增条款在作为轻微刑事案件的诽谤罪自诉案件中专门强调法院的积极调查取证权，其一，这无疑使得我国刑事诉讼职权主义色彩更加浓厚；其二，自诉的刑事诉讼程序作为“国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担”，[76]照“人民法院可以要求公安机关协助”的做法，自诉人的举证负担转嫁给人民法院，使得自诉制度虽减轻了人民检察院的负担，却增加了人民法院的负担，国家的司法成本在总体上并没有降低；其三，当事人主义适用于程序上保障人权的诉讼目的，追求法律真实，而职权主义则沉溺于实体真实，《刑法修正案㈨》第16条新增条款对于实体真实的追寻是没有问题的，但应切记不要将程序正义抛诸脑后。因此，应对人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助的做法持谨慎态度。
（三）刑法上“告诉的才处理”具有独立于刑事诉讼法的含义
既然以往对“告诉的才处理”的解释而今存在诸多欠妥之处，就应该重新解释“告诉的才处理”。“告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。”[77]首先，刑法第98条规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理；如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。很明显，刑法只规定了“由谁告诉”，并没有规定“向谁告诉”。因而，告诉主体是理解“告诉才处理”的核心。具言之，告诉才处理是指被害人的意愿决定了刑事诉讼程序的启动，至于被害人是向公安、检察院，还是法院告诉，则在所不论。其次，根据刑法第98条规定，当被害人因受强制、威吓无法告诉时，检察院也可以告诉。而如果检察院向法院告诉，必然是适用公诉程序；若检察院向公安机关告诉，公安机关若予以立案，还是必然适用公诉程序。因此，刑法第98条从来没有将适用公诉程序排除在“告诉才处理”的范围之外。
最为重要的是，将告诉才处理解释为根据被害人的意愿启动刑事诉讼程序，就可以把“人民法院可以要求公安机关提供协助”，解释为人民法院将案件移送给公安机关立案侦查，这样就避免了在自诉程序的受理或者审理阶段人民法院要求公安机关协助提供证据，从而有效地化解了上述诸多不足。例如，传统被害人可以到公安机关进行告诉，以使其启动侦查程序；而网络被害人可以依照“人民法院可以要求公安机关提供协助”的规定，也由公安机关立案侦查。前者是通过将告诉才处理解释为根据被害人的意愿启动刑事诉讼程序来实现的程序转变，而后者只不过在此基础上有了刑法典的明文规定而已，二者可谓“同宗同源”。此外，需要补充的是，告诉才处理是指原则上被害人的意愿决定了刑事程序的启动与否；人民检察院和被害人的近亲属只有为着被害人的利益（不背离刑法保护被害人法益的规范目的），根据推定的被害人的告诉意愿（不违反告诉才处理的由被害人意愿决定刑事诉讼程序启动的基本含义），才能去告诉。
总之，对于作为亲告罪的诽谤罪案件，需要根据被害人的意愿或者推定的被害人的意愿来启动刑事诉讼程序（公诉或者自诉）。如下文所述，对于非亲告诽谤罪案件，当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，且被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，方能由检察院以“严重危害社会秩序和国家利益”为由提起公诉，只是不需要以推定的被害人的意愿为前提。换言之，只要被害人有能力表达告诉意愿，无论出现何种情形，一律由被害人开启刑事诉讼程序（公诉或者自诉）；当被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，只要出现”严重危害社会秩序和国家利益”的情形，公诉程序的开启不以推定的被害人意志为前提；如果没有出现“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，则诉讼程序由人民检察院或者被害人的近亲属为着被害人的利益、根据被害人的可推定的意愿来启动。
五、公诉程序：网络言论可罚性基准与罚则之限制
“具备值得刑罚处罚的质和量的违法性是可罚的违法性。”[79]可罚性基准就是值得科处刑罚的质和量。从刑法明文来看，言论型犯罪的可罚性基准可分为三种情形。其一，对社会危害性极大的言论型犯罪而言，实施有害言论之发表行为即构成犯罪，如煽动分裂国家罪、煽动实施恐怖活动罪等煽动宣扬型言论犯罪。其二，对社会危害性较大的言论型犯罪而言，违法言论之发表须严重扰乱社会秩序才能入罪，如编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型言论犯罪。其三，诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪等侮辱、诽谤型犯罪要求情节严重或者严重危害社会秩序和国家利益。发表有害言论只有达到刑法规定的这些基准条件，才具有可罚的违法性。然而，这些实定基准本身具有抽象性、形式性，容易造成公诉程序的恣意启动。“裁量基准通过诉诸‘情节细化’和‘效果格化’技术而为裁量权的行使设定一种规则细化的具体判断选择标准，与个案中的利益衡量并无实质区别。它其实就是将个案中的利益衡量加以规则化和制度化，从而更加有效地建构裁量权的行使。”[80]刑法上的言论型犯罪的可罚性基准需要以言论自由为导向的具体化，从而限制国家刑罚权对公民言论的任意发动。
（一）客观方面的限制：现实的物理秩序
“刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。”[84]通过梳理诽谤罪规范的保护目的发展脉络，可从历史的沿革中探寻诽谤罪公诉条件的理性目的。“可耻的诽谤罪历史与臭名昭著的政府压制批评的历史纠缠不清。”[85]诽谤作为一种社会现象存在于所有早期的文明社会中，并毫无例外地被当做是一种严重的犯罪行为，惩罚方式非常残忍。古代的诽谤罪规范并非为了保障自然人的名誉与人格尊严，而是通过保护专制社会中特权阶级的名誉利益以维护王权、等级制度和统治秩序。后来，诽谤分化为危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪和侵犯公民人身权利的诽谤罪，前者的职能从维护特权贵族阶级统治转变为维护国家稳定和社会公共秩序，而后者则专为保护个人名誉而设。而今，在宪法规定的言论自由基本权利之下，诽谤罪在有些国家几乎被民事诽谤侵权所取代，有些国家则完全实现了诽谤罪的除罪化。[86]由此可见，诽谤罪的除罪化是必然的历史趋势。
在美国，曾经认为刑事诽谤诉讼存在的必要性在于，“如果被诽谤者没有法律资源来救济自己受到的损害，他们将使用暴力对付诽谤他们的人”，[87]即诽谤罪规范的目的在于“阻止决斗和其他破坏和平的行为（preventduelsandotherbreachesofthepeace）”。[88]然而，自20世纪后半叶以后，得益于1964年沙利文案为刑事诽谤犯罪所建立起来的新的宪法标准，诽谤罪实质上消失了。言论自由的宪法权利与新闻机构都认为，任何源于诽谤的伤害由民事诉讼解决更好，而非交由刑事法庭解决。他们说，关押说话的人，完全和鼓励对符合公众兴趣的事项进行粗野讨论的现代法律与公众道义相违背。在21世纪的美国，如果有人因为言论而进监狱，这看起来非常奇怪，以至于记者将其比作“杀鸡用牛刀”。[89]
（二）主观方面的限制：故意和不法目的
对“情节严重”、“严重扰乱社会秩序”、“严重危害社会秩序和国家利益”等整体的评价基准的具体适用不但能从客观上予以限制，而且在主观方面，也有限缩的余地：整体的评价要素属于故意的认识和意志的内容，只有当行为人认识到其有害言论之发表会发生严重扰乱社会秩序等危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，且无任何正当目的时，方有以言论型犯罪定罪处罚的可能。
陈某诬告陷害案与孟某诬告陷害案具有相似的案情，但其无罪的最终判决却值得称道。[92]陈某系某银行支行职工，多次向区检察院举报本行行长A、副行长B、部门经理C等人贪污、受贿。区检察院经调查，结论为“不能认定A、B涉嫌贪污罪。但在工作中存在违规问题，建议该行分行处理。”陈某收到此调查报告后不服，向市检察院举报同样问题。市检察院的结论为“没有证据证明A、B有犯罪事实，但有违纪行为。”该行分行亦向陈某答复，“未发现A、B有贪污、挪用公款等行为”。后市检察院又指定某县检察院对陈某反映的问题进行调查，结论同上。陈某仍不满，多次向省、中央及国家有关机关反映A、B、C等人贪污、受贿等问题，要求追究其刑事责任。在北京上访期间，陈某接受了他人的视频采访，反映A等人贪污等问题的视频出现在多家网站上。本案从2008年到2012年，从初审、重审、终审到再审、再重审、再终审，从最初的一年零六个月有期徒刑到定罪免刑再到无罪判决，经历了痛苦的“难产”过程。最终，法院认为，陈某主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，社会危害性不大，无罪。
（三）程序方面的限制：告诉意思表达之不能
由于“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的公诉条件，与其他言论型犯罪的“情节严重”、“严重扰乱社会秩序”等相比具有程序意义上的不同，故而有必要在客观和主观方面的限制之外，再增加程序方面的限制。有学者认为，“‘严重危害社会秩序和国家利益’属于广义的情节严重的范畴，立法者正是考虑到严重危害社会秩序和国家利益的诽谤罪不同于一般情况下的诽谤罪，具有相当大的社会危害性，故而才在刑法典第246条第2款专设但书条款，将这种严重的诽谤犯罪行为作特别的例外规定，以公诉罪论处。”[93]但这种从实体上找原因的观点值得研究。
首先需要强调的是，“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的程序性条件，而非法定刑升格条件；亲告诽谤罪与非亲告诽谤罪适用的是同一个罪名、同一个法定刑，只是因情节严重的程度不同而导致程序不同而已。将“社会危害性更大”作为“严重危害社会秩序和国家利益”成为非亲告诽谤罪的基础，容易给人“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的法定刑升格条件的印象，从而使得同样的案情，可能适用公诉程序的诽谤罪的法定刑要远远高于适用自诉程序的诽谤罪，不像自诉程序那样当事人可以调解撤诉或者法院裁定不予受理或者驳回起诉，在公诉程序中几乎没有无罪判决，而且量刑较重。这是实体原因的缺陷。
（四）法律后果的限制：刑罚与保安处分
从法律后果看，适用自诉程序的诽谤案，绝大部分以和解撤诉、不予受理、驳回起诉结案，判决缓刑的极少，判决实刑的更是凤毛麟角；而适用公诉程序的诽谤案，有罪判决占据压倒式多数，而且一旦判决实刑，适用有期徒刑的不在少数。[95]这种两极分化的现象十分不合理。因此，就刑罚裁量而言，凡是判决被告人犯诽谤罪，应该以适用“拘役、管制或者剥夺政治权利”为主；如果罪行不是非常严重，不应轻易适用有期徒刑的刑罚；在判处拘役刑的场合，应该放松适用缓刑的条件，判处拘役刑的同时，一般应宣告缓刑。在言论自由的宪法基本权利下，对轻微言论型犯罪者，限制其人身自由即足以报应，剥夺其人身自由就有违反罪刑相适应的刑法基本原则（比例原则）之虞了。
“根据行为责任确定的刑罚并不总是能够胜任刑法的犯罪预防任务”，[96]故在刑罚之外，刑法还规定了保安处分措施。为了防止不以罪责为标准的保安处分措施的滥用造成侵犯人权的恶果，保安处分的适用要以必要性和相当性为原则。一方面，只有当适用保安处分才能消除行为人的危险性且为社会保安所必要时，才能适用保安处分；另一方面，保安处分的适用要与行为人的违法行为的法益侵害程度、行为人的人身危险性、社会的保安需要相当，保安处分才具有正当性。[97]基于此，“没收供犯罪所用的本人财物”作为一项保安处分措施，应当慎重适用。供犯罪所用本人财物的没收对象是，供犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物。对与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物之认定，需要进行具体判断。[98]以手机网络为例，毫无争议，手机在现代社会是不可或缺的十分普及的通讯工具之一，具有很大的生活用途。当行为人长期或者将手机网络用于言论型犯罪的，与违禁品相当，应予没收。但是，在言论型犯罪过程中，偶然使用手机（没有供言论型犯罪所用的意思而使用手机），一般与违禁品不相当，不应没收。利用其它信息网络实施言论型犯罪，是否应没收该信息网络终端设备，也应做相同审查。
结语
注释与参考文献
[2]SeeDouglasHusak,ThePhilosophyofCriminalLaw:SelectedEssays,NewYork:OxfordUniversityPressInc.,2010,p.397.
[3]参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社，2014年，第5页。
[4]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台北：作者自发行，2006年，第530页。
[5]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003，第217页。
[6][德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，北京：中国法制出版社，2011年，第272、273页。
[7]林钰雄：《新刑法总则》，台北：元照出版有限公司，2014年，第50页。
[9]参见高铭暄、张海梅：《网络诽谤构成诽谤罪之要件》，《国家检察官学院学报》2015年第4期，第119页；张明楷：《刑法学》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第595、823、932页；刘艳红主编：《刑法学(下)》(第二版)，北京：北京大学出版社，2016年，第246页。
[10]SeeJenniferOBrien,PuttingaFacetoa(Screen)Name:TheFirstAmendmentImplicationsofCompellingISPstoRevealtheIdentitiesofAnonymousInternetSpeakerinOnlineDefamationCases,FordhamLawReview,vol.70,no.6(2002),p.2752.
[11][英]约翰·斯图亚特·密尔：《论自由》，顾肃译，南京：译林出版社，2012年，第18、19页。
[12][德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2011年，第345、348页。
[13]SeeAbramsv.UnitedStates,250U.S.616(1919).
[14]SeeJenniferOBrien,PuttingaFacetoa(Screen)Name:TheFirstAmendmentImplicationsofCompellingISPstoRevealtheIdentitiesofAnonymousInternetSpeakerinOnlineDefamationCases,FordhamLawReview,vol.70,no.6(2002),p.2753.
[15][美]安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，北京：法律出版社，2010年，第174页。
[16]参见[美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京：北京大学出版社，2011年，第194页。
[17]NewYorkTimev.Sullivan,376U.S.254(1964).
[18]参见[美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京：北京大学出版社，2011年，第238页。
[19]林来梵：《宪法学讲义》，北京：法律出版社，2015年，第372页。
[20]参见张明楷：《网络诽谤的争议问题研究》，《中国法学》2015年第3期，第71页。
[21]参见张翔主编：《德国宪法案例选释：基本权利总论》，北京：法律出版社，2012年，第22页。
[22]参见汪进元：《基本权利的保护范围》，北京：法律出版社，2013年，第182页。
[23]参见[英]罗杰·斯克鲁顿：《康德》，刘华文译，南京：译林出版社，2013年，第85页。
[24]林子仪：《言论自由与新闻自由》，台北：元照出版公司，1999年，第43页。
[25]参见广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第366号刑事判决书。
[26]参见[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京：北京大学出版社，2010年，第23页。
[27][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年，第321页。
[28]此外，还有“实质恶意”、“真实恶意”、“实际恶意”的译法。由于此规则诞生于1964年纽约时报公司诉沙利文案（NewYorkTimesCo.v.Sullivan），因而又称为“沙利文规则”；又由于此规则使州诽谤法得以宪法化，故又称为“宪法上的恶意”（constitutionalmalice）。
[29]确有恶意规则并非一蹴而就，而是经历了从产生、争论到基本定型的发展过程。1964年的沙利文案（民事案件）确立了规则的基本内容；同年的盖瑞森案将规则的受案范围从民事案件扩大到刑事案件；1967年的巴茨案将规则的适用范围从政府官员扩大到公众人物；1974年的葛茨案否定诽谤陈述的公益或者公共事务性是规则的适用条件，认为受害者的公众人物身份才是规则适用与否的关键，并较为完整地确立了公众人物的概念；1985年的格林莫斯案重申规则的适用条件除了受害者须为政府官员或者公共人物之外，还须满足所涉言论内容的公益或者公共事务性。此外，规则的保护对象没有媒体与非媒体之分。SeeNewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.254(1964)；Garrisonv.Louisiana,379U.S.64(1964)；CurtisPublishingCo.v.Butts,388U.S.130(1967)；Gertzv.RobertWelch,Inc.,418U.S.323(1974)；Dun&Bradstreet,Inc.v.GreenmossBuilders,Inc.,472U.S.749(1985).参见吴永乾：《美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究》，《中正大学法学集刊》2004年第15期，第48-50页。
[30]参见《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，2006年，第86页。台湾“刑法”第310条也有类似规定：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。”
[31]参见陈子平：《刑法各论（上）》，台北：作者自发行，2013年，第301页；甘添贵：《刑法各论（上）》，台北：三民书局股份有限公司，2009年，第166页。
[32]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第153-158页；[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第167-171页等。
[33]台湾“司法院”2000年释字第509号解释；林山田：《刑法各罪论（上册）》，北京：北京大学出版社，2012年，第179页；林东茂：《刑法综览》，台北：一品文化出版社，2015年，第2-93页。
[34]参见林钰雄：《诽谤罪之实体要件与诉讼证明——兼评大法官释字第509号解释》，《台湾大学法学论丛》2003年第2期，第95页。
[35]陈宜中：《色情管制争议中的言论自由》，《人文及社会科学集刊》2009年第3期，第419页。
[36]参见山西省太原市中级人民法院（2014）并刑终字第353号刑事裁定书。该裁定书认定的事实是“点击率已超过500次以上”，不但此句语法错误，而且认为“已达到‘利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者转发次数达到500次以上，应认定为刑法第246条第1款规定的‘情节严重’’的标准”。据此，将裁定书中的“点击率已超过500次以上”改编为“点击次数已经达到5000次以上”。
[37][德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京：北京大学出版社，2011年，第69页。
[38]MichaelF.Sutton,LegislatingtheTowerofBabel:InternationalRestrictionsonInternetContentandtheMarketplaceofIdeas,FederalCommunicationsLawJournal,vol.56,no.2(2004),p.418.
[39]SeeScottSterling,InternationalLawofMystery:HoldingInternetServiceProvidersLiableforDefamationandtheNeedsforaComprehensiveInternationalSolution,LoyolaofLosAngelesEntertainmentLawReview,vol.21,no.2(2001),p.328.
[40]2014年7月29日，自诉人暨附带民事诉讼原告人徐某某以被告人张某、某网络有限公司犯诽谤罪并提起附带民事诉讼。法院受理后，徐某某于2014年12月15日提出申请，撤回对被告人张某、某网络有限公司的控诉，再另行对被告人张某单独提起控诉。参见江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭刑初字第00339号刑事裁定书。诽谤罪是自然人犯罪而非单位犯罪，而自诉人将某网络有限公司作为被告人，这可能是导致撤诉原因。
[41]据此规定，本文所指网络服务提供者仅为内容服务提供者，而非《刑法修正案㈨》第29条增设的帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体——技术服务提供者。
[42][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第363页。
[43][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，邓又天审校，北京：法律出版社，2001年，第189页。
[44]2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修改。
[45]2000年9月20日国务院第31次常务会议通过，根据2010年12月29日国务院第138次常务会议通过的《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修改。
[47][韩]金日秀，徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉：武汉大学出版社，2008年，第481页。
[48][德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京：北京大学出版社，2015年，第454页。
[49][日]西田典之：《日本刑法分论》，王昭武、刘明祥译，北京：法律出版社，2013年，第119页。
[50][荷]简·梵·迪克：《网络社会——新媒体的社会层面》，蔡静译，北京：清华大学出版社，2014年，第136页。
[51][美]亨利·詹金斯：《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，北京：商务印书馆，2012年，第308页。
[52]SeeEdwardL.Carter,OutlawSpeechontheInternet:ExaminingtheLinkBetweenUniqueCharacteristicsofOnlineMediaandCriminalLibelProsecutions,SantaClaraHighTechnologyLawJournal,vol.21,no.2(2004),pp.292,314,316.Li-hsingWei,AReviewoftheControversybetweenSupportingInternetCensorshipandAdvocatingOnlineFreedomofSpeech,JournalofCyberCultureandInformationSociety,no.2(2002),p.169.
[53]SeeEdwardL.Carter,OutlawSpeechontheInternet:ExaminingtheLinkBetweenUniqueCharacteristicsofOnlineMediaandCriminalLibelProsecutions,SantaClaraHighTechnologyLawJournal,vol.21,no.2(2004),p.314.
[55]参见[美]唐·R·彭伯：《大众传媒法》，张金玺、赵刚译，展江校，北京：中国人民大学出版社，2005年，第122-124页。
[57][美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅：《美国宪法个人权利案例与解析》，项焱译，北京：商务印书馆，2014年，第497页。
[58]IthieldeSolaPool,TechnologiesofFreedom:OnFreeSpeechinanElectronicAge,Cambridge:BelknapPressofHarvardUniversityPress,1983,p.5.
[59][荷]简·梵·迪克：《网络社会——新媒体的社会层面》，蔡静译，北京：清华大学出版社，2014年，第137、148-149页；[美]亨利·詹金斯：《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，北京：商务印书馆，2012年，第34页。
[60]参见[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，北京：中国政法大学出版社，2010年，第286页。
[61]参见刘静怡：《网路中立性原则和言论自由：美国法制的发展》，《台湾大学法学论丛》2012年第3期，第798、801、804、807、817、851页。
[62]参见彭贤恩、刘怡静、彭晓珍：《刑法应用于网路诽谤案例之分析》，《资讯社会研究》2006年第11期，第258、259页。
[63]SeeWiemanetal.v.Updegraffetal.,344U.S.183,195(1952);Walkerv.CityofBirmingham,388U.S.307,344-45(1967).
[65]参见[美]约翰·D.泽莱兹尼：《传播法判例：自由、限制与现代媒介》，王秀丽译，北京：北京大学出版社，2007年，第88-89页。
[66]See47U.S.C.A.§230(c)(1).
[67]SeeStephanieBlumstein,TheNewImmunityinCyberspace:theExpandedReachoftheCommunicationsDecencyActtotheLibelousRe-poster,BostonUniversityJournalofScienceandTechnologyLaw,vol.9(Summer,2003),p.409.
[68]参见[美]约翰·D.泽莱兹尼：《传播法判例：自由、限制与现代媒介》，王秀丽译，北京：北京大学出版社，2007年，第90页。
[69]浙江省永嘉县人民法院（2014）温永刑初字第982号刑事裁定书。
[70][日]芦部信喜：《宪法》，[日]高桥和之增订，林来梵等译，北京：北京大学出版社，2006年，第294页。
[71]高其才：《法理学》，北京：清华大学出版社，2011年，第292页。
[72]《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，北京：知识产权出版社，2013年，第257页。
[73]江伟主编：《民事诉讼法》，北京：高等教育出版社，2007年，第34页。
[74]MichaelTraynor,AnonymityandtheInternet,TheComputer&InternetLawyer,vol.22,no.2(2005),pp.7-8.
[75]参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，北京：法律出版社，2013年，第41页以下。
[76]张明楷：《网络诽谤的争议问题研究》，《中国法学》2015年第3期，第78页。
[77]张明楷：《网络诽谤的争议问题研究》，《中国法学》2015年第3期，第79页。
[78]江苏省兴化市人民法院（2014）泰兴刑初字第566号刑事判决书。
[79][日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第78页。
[80]周佑勇：《行政裁量基准研究》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第3页。
[82]黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香刑初字第508号刑事判决书。
[83]张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期，第16页。
[84][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第133页。
[85]SeeEdwardL.Carter,OutlawSpeechontheInternet:ExaminingtheLinkBetweenUniqueCharacteristicsofOnlineMediaandCriminalLibelProsecutions,SantaClaraHighTechnologyLawJournal,vol.21,no.2(2004),p.293.
[86]参见郑文明：《诽谤的法律规制——兼论媒体诽谤》，北京：法律出版社，2011年，第16-80页。
[87]SeeMelissaA.Troiano,TheNewJournalismWhyTraditionalDefamationLawShouldApplytoInternetBlogs,AmericanUniversityLawReview,vol.55,no.5(2006),p.1451.
[88]SeeEdwardL.Carter,OutlawSpeechontheInternet:ExaminingtheLinkBetweenUniqueCharacteristicsofOnlineMediaandCriminalLibelProsecutions,SantaClaraHighTechnologyLawJournal,vol.21,no.2(2004),p.292.
[89]SeeEdwardL.Carter,OutlawSpeechontheInternet:ExaminingtheLinkBetweenUniqueCharacteristicsofOnlineMediaandCriminalLibelProsecutions,SantaClaraHighTechnologyLawJournal,vol.21,no.2(2004),p.293.
[90][美]路易斯·D.布兰代斯等：《隐私权》，宦盛奎译，北京：北京大学出版社，2014年，第9页。
[91]河南省安阳市中级人民法院（2014）安中刑二终字第89号刑事裁定书。
[92]河北省唐山市中级人民法院（2012）唐刑终字第248号刑事判决书。
[94][日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第173页。
[95]在中国裁判文书网，以“案由：诽谤；法院层级：基层法院；案件类型：刑事案件；审判程序：一审”为检索条件，共搜索出128个裁判文书。其中，自诉案件119个，公诉案件6个。在自诉案件中，以和解撤诉、不予受理、驳回起诉结案的有82个，判决缓刑的有6个。在6个公诉案件中，除了1个是终止审理之外，其余5个全部为有罪判决。其中，免于刑事处罚1个，缓刑1个，拘役刑1个，有期徒刑2个。
[96][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年，第103页。
[97]参见张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第435、436页。
[98]参见张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012年第3期，第59-63、67-68页。
作者简介：刘艳红，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，东南大学法学院教授
基金项目：江苏省社科基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问题研究”（14ZD003）、教育部人文社会科学研究一般项目“刑法出罪机制问题研究”(15YJA820015)。