《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者/周加海王庆刚喻海松
作者单位：最高人民法院
日前，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号，以下简称《解释》），自2019年9月4日起施行。《解释》的公布施行，对于依法严惩考试作弊犯罪，维护公平公正的考试秩序，保障社会诚信体系建设，践行社会主义核心价值观必将发挥重要作用。为便于司法实践中正确理解与适用，现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。
一、《解释》的制定背景与经过
考试是人才选拔的重要途径。保持考场风清气正、维护考试公平，事关社会公平正义，事关社会诚信与和谐稳定。考试作弊破坏考试制度和人才选拔机制，破坏公平竞争，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。近年来，考试作弊行为多发，特别是利用信息技术手段实施的考试作弊活动迅速蔓延，形成了相互依赖、分工严密的利益链条，危害日益严重。为严厉惩治考试作弊犯罪，有效维护考试公平与秩序，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。《刑法修正案（九）》施行以来，各级考试主管部门和公检法机关依据修改后的刑法规定，严肃惩处考试作弊犯罪。截至2019年7月，全国法院审理考试作弊刑事案件1734件，判决3724人。其中，组织考试作弊刑事案件951件、2251人，非法出售、提供试题、答案刑事案件117件、205人，代替考试刑事案件666件、1268人。
与此同时，司法实践反映，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的具体定罪量刑标准尚不明确，一些法律适用问题存在争议，亟须通过司法解释作出规定。为确保法律准确、统一适用，依法严惩、有效防范考试作弊犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院，在教育部、公安部、人力资源和社会保障部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见，起草了《解释》。2019年4月8日最高人民法院审判委员会第1765次会议、2019年6月28日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议审议通过了《解释》。
二、《解释》起草中的主要考虑
为确保《解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在起草过程中，着重注意把握了以下几点：
第一，贯彻刑法修改精神，依法严惩考试作弊犯罪。基于当前考试作弊犯罪高发多发的态势，根据修法精神，《解释》明确对法律规定的国家考试适用组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪，对法律规定的国家考试以外的其他考试可以视情适用非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他犯罪，彰显对考试作弊犯罪的严惩立场，实现对考试公平和秩序刑法保护的“全覆盖”。
第二，坚持宽严相济刑事政策，最大限度发挥刑法的威慑和教育功能。《解释》根据实践情况，对组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪规定了相对较低的升档量刑标准，体现了依法从严的政策要求。同时，针对实践中代替考试情形较为复杂的现实情况，对代替考试从宽处理的情形作了明确，以促使行为人积极认罪悔罪，充分发挥刑法的威慑和教育功能。
三、《解释》的主要内容
（一）“法律规定的国家考试”的范围
根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围是“法律规定的国家考试”。在《刑法修正案(九)(草案)》研拟和审议过程中，曾采用过“依照国家规定举办的考试”“依照国家规定举办的考试或者国务院有关主管机关举办的考试”“国家规定的考试”等表述，最终的表述为“法律规定的国家考试”。据此，刑法第二百八十四条之一只适用于在法律规定的国家考试中发生的考试作弊犯罪，对于在其他考试中作弊的行为，不以组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪论处。因此，明确“法律规定的国家考试”的范围，是确保刑法第二百八十四条之一准确适用的前提和基础，也是考试作弊犯罪司法适用亟须解决的核心问题。为统一司法适用，《解释》第一条对“法律规定的国家考试”的内涵与外延作了明确。
《解释》第一条第二款对“法律规定的国家考试”的外延作了例举。具体而言，根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：（1）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（2）中央和地方公务员录用考试；（3）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。需要注意的是，随着法律的修改，“法律规定的国家考试”的范围也可能发生变化，特别是一些国家考试可能会在法律中增设或者调整，对此司法机关应当根据法律的具体规定准确把握。
2.“法律规定的国家考试”范围涉及的实务争议。从实践来看，以下几个涉及“法律规定的国家考试”范围的问题须作进一步厘清，以解决司法适用中的争议：
又如，《药品管理法》第二十二条规定：“医疗机构必须配备依法经过资格认定的药学技术人员。非药学技术人员不得直接从事药剂技术工作。”《执业药师资格制度暂行规定》（人发〔1999〕34号）第二条规定：“国家实行执业药师资格制度，纳入全国专业技术人员执业资格制度统一规划的范围。”第六条规定：“执业药师资格实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度。一般每年举行一次。”同理，执业药师执业资格考试也属于“法律规定的国家考试”
又如，《行政许可法》第五十四条第一款规定：“实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定……”该法第十二条第三项事项为“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。同理，《行政许可法》第五十四条也不能直接成为“法律规定的国家考试”的认定依据。
（二）组织考试作弊罪“情节严重”的认定标准
（三）作弊器材的认定标准与程序
顺带提及的是，对于刑法第二百八十四条之一第二款规定的为他人实施组织作弊犯罪提供的“其他帮助”，应当根据案件的具体情况加以把握。从实践来看，为他人组织作弊犯罪实施的下列帮助行为可以认定为“其他帮助”：（1）帮助安排作弊考点、考场或者考位的；（2）帮助控制考场视频监控系统和无线通讯信号屏蔽系统的；（3）帮助传递考试试题、答案、作弊器材或者通讯设备的；（4）帮助违规招录监考人员的；（5）帮助更换答题卡的；（6）其他为实施组织考试作弊犯罪提供帮助的行为。
（四）组织考试作弊罪既遂的认定标准
从实践来看，组织考试作弊的案件不少在考试开始之前即被查处，此种情形之下组织考试作弊的目的未能实现，究竟应当认定为犯罪既遂还是未遂，实践中存在不同认识。经研究认为，组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，而作弊目的是否实现不应当影响犯罪既遂的成立。基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，《解释》第四条规定：“组织考试作弊，在考试开始之前被查获,但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。”需要注意的是，对于组织考试作弊，在考试开始之前被查获,未达到犯罪既遂的，可以以组织考试作弊罪（未遂）定罪处罚；情节严重的，在相应的法定刑幅度内，结合未遂犯的处罚原则量刑。
（五）非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的认定标准
根据刑法第二百八十四条之一第一款、第三款的规定，为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的，即构成非法出售、提供试题、答案罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据法律规定，结合司法实践，《解释》第五条对非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的认定标准作了明确规定，大致涉及如下五个方面：一是考试类型。《解释》将非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的行为直接规定为“情节严重”。二是行为后果。《解释》将导致考试推迟、取消或者启用备用试题的明确规定为“情节严重”。三是行为主体。《解释》将考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的行为规定为“情节严重”。四是数量标准。《解释》将多次非法出售或者提供试题、答案，向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的规定为“情节严重”。五是违法所得。《解释》将违法所得三十万元以上的规定为“情节严重”。
此外，由于各种原因，不少非法出售、提供试题、答案的案件，存在涉案试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的情况，甚至可能出现行为人由于认识错误出售、提供完全错误的试题、答案的情况。为统一法律适用，《解释》第六条明确了非法出售、提供试题、答案罪涉及的试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的处理规则，规定：“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。”当然，如果试题本身错误或者答案与标准答案完全或者较大程度不一致的，不能认定为非法出售、提供试题、答案罪；符合诈骗罪等其他犯罪的，可以适用相应罪名。
（六）代替考试犯罪的处理规则
根据刑法第二百八十四条之一第四款的规定，代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，构成代替考试罪，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。为充分发挥刑法的威慑和教育功能，《解释》第七条第一款重申了在法律规定的国家考试中代替考试构成犯罪的规定，明确：“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定，以代替考试罪定罪处罚。”
考虑到实践中替考的情况、情节存在差异，所涉考试的类型有所不同，不区分情形一律定罪处罚过于严苛。因此，根据宽严相济刑事政策的要求，《解释》第七条第二款规定：“对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”
（七）单位实施考试作弊犯罪的定罪量刑标准
根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪均非单位犯罪。但是，司法实践中，存在单位实施考试作弊犯罪，特别是组织考试作弊犯罪的情形。鉴此，《解释》第八条规定：“单位实施组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。”
（八）考试作弊犯罪的罪数处断规则
司法实践中，往往存在行为人非法获取试题、答案，而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形，是否应当数罪并罚，存在不同认识。经研究认为，此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名，应当予以数罪并罚，以体现对此类行为的严惩立场。基于此，《解释》第九条规定：“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”
此外，根据刑法第二百八十七条之一第一款的规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组或者发布有关违法犯罪信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。在法律规定的国家考试以外的其他考试中组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者出售、提供试题、答案，不构成组织考试作弊罪、非法提供试题、答案罪，也可能不构成非法获取国家秘密罪等其他犯罪。此种情形下，如果设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息的，可以视情适用非法利用信息网络罪。基于此，根据考试作弊犯罪的具体情况，《解释》第十一条规定：“设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（九）在法律规定的国家考试以外的其他考试中实施考试作弊犯罪的处理规则
根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围限于“法律规定的国家考试”，但这并非意味着对在其他考试中作弊的行为一律不予刑事追究。为统一法律适用，《解释》第十条规定：“在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。”
（十）考试作弊犯罪的职业禁止、禁止令和罚金刑适用规则
从实践来看，考试作弊犯罪相当程度存在再犯现象，不少罪犯“重操旧业”，故《解释》第十二条专门明确可以依法宣告职业禁止和禁止令，规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”
此外，考试作弊犯罪具有明显的牟利性，行为人实施该类犯罪主要是为了牟取非法利益。因此，有必要加大财产刑的适用力度，让行为人在经济上得不偿失，进而剥夺其再次实施此类犯罪的经济能力。基于此，《解释》第十三条规定：“对于实施本解释规定的行为构成犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。”