以“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会只需，保护公民、法人和其他组织的合法权益”为目的的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）已经于2012年1月1日正式施行，这部法律的正式施行标志着我国行政法制建设又上了一个新的台阶，这是我国颁布施行第三部规范政府机关行政权力的重要法律。这部法律的实施不仅注重行政效率的提高，更着重于对社会公益和公民合法权利的保护，充分体现了我过法律以人为本的理念。如何更好地理解《行政强制法》精神和条文，从而促进我国行政强制制度的进一步完善，是摆在我们面前的一个新课题。
一、我国行政强制制度概述
（⒈复旦大学法学院，上海200438；⒉南京师范大学泰州学院，江苏泰州225300）
关键词：药监强制；行政强制法；法治化
收稿日期：2015－03－06
作者简介：卢静（1983—），女，安徽阜阳人，复旦大学博士研究生，南京师范大学泰州学院讲师，研究方向为民商法、医药法。
基金项目：本文系南京师范大学泰州学院院级课题“药品监管法律制度研究”的阶段性成果，项目编号：E201203。
近年来屡屡发生的恶性药害事件亟待有力的科学治理，这一现实需求表明，我国药品监管体制已经进入改革深化的关键阶段，我国的药监执法制度应加快进一步完善的步伐。《行政强制法》作为一部规范行政强制设定和实施的重要法律，对我国药品监管执法制度的完善起到了重大的推动作用。作为药监执法重中之重的行政强制措施更应在立法的推动下，完成制度重构，以规范药监执法活动，为维护人民生命安全提供强有力的保障。
一、药监强制制度的正当性基础
⒉药监强制对健康权的保护功能。许多国家通过立法规定政府负有保护公民健康权的职责，“如芬兰宪法第19条、南非宪法第27条、日本宪法第25条、爱尔兰宪法第45．4．2条，均规范政府有义务保障民众获得健康照护服务的权利。”［1］在我国，健康权的立法保护涉及多个法律部门，如宪法、民法、刑法等。宪法规定了最基本的人身权利，刑法对健康权的保护力度很大，虽然“中国人偏好刑事打击，但在药物不良反应规制上目前尚无人论及刑者”，［2］而且由法条规定来看，只有那些严重侵害健康权的行为才能够构成刑事犯罪，而且这类情况发生时一般都已经产生健康损害后果，因此这都是事后措施。由于行政行为具有及时性、主动性、专业性、广泛性等特点，因此，在大部分情况下，公民健康权的保护还应依赖行政法律的保护。
二、药监强制制度的法治化：
以《行政强制法》为基准
基于法治的理念，药监强制权是必须受到一定限制的，［5］药品监督管理执法中大量存在的强制行为，存在事实认定和法律适用的诸多问题。如药监强制行为的特征、执行主体、程序、法效果等方面规定的缺失，导致对此类案件的适法性认定存在诸多争议；药监强制以及药监强制与行政处罚并处案件的案由归类等问题。现代国家出于权利保障的目的，普遍设置分权机制，因为分权机制源自防止滥用权力的原理。［6］这些执法与司法实务中存在的难题暴露了药监强制法律体系的不健全。从法律技术上来看，这就要求把药监强制行为纳入法律调整范围进行精确化、具体化的适法性控制。
⒉《行政强制法》——我国药监强制法治化的基石。《行政强制法》第1条明确规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”该条折射出其立法目的，即赋予行政机关必要的强制职能，以保证行政机关履行职责，维护公共利益和公共秩序；同时，为避免和防止强制机关滥用权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益免受不当强制行为的侵害，对行政强制的设定和实施进行了规范。《行政强制法》的实施无疑将有利于药品监管行政行为的统一。因此，以《行政强制法》的规定为基准清理药监强制的现有规定，审视现行药监行为的合法性，在法律框架内创新药监新方式，结合药监执法特殊性和有关法律规定要求，加强药监强制制度建设尤为必要。
三、药监强制行为法治化
（一）梳理抽象药监强制行为——法规清理
⒉以《行政强制法》为蓝本进行药监强制法规清理。《行政强制法》出台后，原有设定行政强制的规章或规范性文件还大量存在，超越设定权限的行政法规、地方性法规也未得到系统清理。据统计，上海市有效的149件地方性法规中涉及行政强制规定的法规为50件，涉及的行政强制事项为111项，其中，存在与《行政强制法》规定不一致、行政强制权的设定与行政强制主体的规定明显不符合等问题。按《行政强制法》要求需要修改的法规17件、涉及修改的事项30项。国务院于2011年下发的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政强制法〉的通知》要求：“规章、规范性文件存在设定行政强制措施或者行政强制执行，对法律、法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类作扩大规定，与行政强制法规定的行政强制措施实施程序或者行政强制执行程序不一致等情形的，要及时予以修改或者废止”。但截至目前，仅有国家工商行政管理总局等少数单位对本部门规章中不符合《行政强制法》的规定作出了适当的修订。地方性法规清理机制的欠缺，造成了行政执法及司法裁判面临着在浩繁的法律规范中甄别找法的问题。《行政强制法》的颁布是对抽象药监强制行为进行合法性梳理的重要契机。
在有关药监强制旧制度与新法规的适用问题上，需要有关法制部门进行深入研究，结合药品稽查实践，尽快开展法律法规的清理和修订工作，以规范和统一行政行为。应以《行政强制法》为上位法，对于由《药品管理法》、《药品监督行政处罚程序规定》等法律法规建立起来的行政强制制度，在法律保留原则的指导下进行逐一梳理和明确；同时，应结合一线稽查执法的实际，及时制定并落实有关详细操作规范。行政强制法引起的药监强制制度结构性重塑，重要内容即应从中央到地方的各级立法部门、药监主管行政部门把列入清理范围的地方性法规和规章中有关药品监管行政强制的规定全部梳理出来，再从现行法律、行政法规和国务院及国务院部门规定中查找设定药品监管行政强制事项的上位法依据、实施机关、强制条件、强制程序、强制期限等规定以及法律责任，认真对照《行政强制法》及有关法律、行政法规，依法提出保留、修改和废止的意见，对规章以下规范性文件的进行清理，废除药品监管领域内无上位法依据的行政强制规定。
（二）审视现行具体药监强制行为——以“取缔”为例
⒉药监强制中“取缔”行为细解。《行政强制法》以列举的方式规定了行政强制措施的种类，同时规定了“其他行政强制措施”的兜底条款以防挂一漏万。但是，这种规定方式的局限性是明显的。在药监行政执法实践中普遍适用且在多部特别立法中明文规定的“取缔”行为的法律属性并未在该法中予以规定。“行政取缔活动已成为行政机关制止和处罚各类非法经营行为和非法组织而采取的措施的统称”。［9］“就实质意义而言，类似先行登记保存、取缔、责令停止销售、责令停止经营活动等措施究竟是否属于行政强制措施则不无争议”。［10］行政取缔活动以其反应迅速、执行力强等特点，及时解决了一系列危害市场秩序、公民药品安全等问题。但取缔活动也常因其依据不足、属性不清、程序不当、极易侵犯当事人合法权益而饱受争议。在《行政强制法》颁布实施之前，执法部门对取缔活动的属性存在很大分歧，因而执法实践中取缔时而被当作一种行政强制措施看待，并游离于《行政处罚法》等行政法律法规适用范围之外。
“进入20世纪中期以后，行政系统在履行管理职能时需要大量的行政法规作为支撑，而同时立法机关则与这些行政规范的距离越来越大，尤其是他们难以对行政权行使中的技术规则有深层次的理解”。［16］《行政强制法》实施之后，厘清诸如行政机关、药监机关取缔活动的属性，通过行政规章、部门规章的进一步详细规定解决其法律适用问题应成为必要之举。这些方式及其执行机关只能由法律设定，下位法应有对立法的“规定权”，行政规章以下规范性文件虽无行政强制措施“设定权”，可以依据上位法来规定行政强制措施，这样也有利于行政执法活动的展开。［17］
四、在《行政强制法》框架内创新药监
强制执行方式
⒈创新药监强制行为模式。《行政强制法》以开放性的法条，为引进其他药监强制方式预留了空间。在现有法律框架内引入新的药监强制手段是缓解执行难的应有之义。因此，如何针对行政领域和行政对象的不同状况与特点，寻找到适当的“其他药监强制方式”，成为我国破解行政强制执行难的一个思路。
在治理医药领域商业贿赂行为过程中，卫生部曾推行了采取公布涉嫌贿赂的药品企业“黑名单”的做法；［18］药品不良反应信息通报制度也是我国药品监督管理部门为保障公众用药安全而建立的一项制度。《药品不良反应信息通报》公开以来，为推动我国药品不良反应监测工作，保障广大人民群众用药安全起到了积极的作用。［19］此外，上海市食品药品监督管理局及时数次虚假药品（医疗器械）信息网站的公告，以确保群众药（械）使用安全。［20］严格意义上来说，这三种药监领域内的执法行为不属于现有法律明确列举的强制行为，但皆是通过公开对违法药企进行否定性的评价，间接督促其履行安全制药、合法经营的义务，性质与“公布违法事实”类似。
⒉“公布违法事实”方式的探索。从比较法来看，美国FDA于2005年创立了药品安全信息查询库，并对该查询库内的信息实时更新，在现有信息出现变动或更改时将其标示出来，方便普通公众查询官方的安全药品信息内容。同时，FDA也十分重视药品不良反应事件的报告工作，为医务人员和公众开发了一个单一的网络入口，专门用于药品不良事件报告工作，方便医务人员和公众报告药品不良反应问题。［21］在日本和韩国亦有违法事实公布制度：对于违反或不履行行政法上的义务的，行政厅向大众公布其事实，并根据社会批评这一间接的、心理的强制来确保履行义务。
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论文关键词行政强制强制执行行政强制立法
一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷
(一)缺乏统一立法,现有立法混乱,不易执行
我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法,行政强制法(草案)还在进行审议和修改,现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题但是如果允许行政机关再次选择,人民法院能否接受申请法院对于行政机关的申请又如何执行是否所有行政行为都需要强制执行这些问题均没有统一的立法给予明确,而要解决这一系列的问题,仅仅依赖该原则难以付诸实施,必须进行统一立法。
(二)行政强制执行制度缺少统一的指导原则,执行手段不完整,程序不健全
二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷
(一)司法与行政的角色严重错位,导致行政机关与法院的权能划分不清,相互推诿,权责不明与司法成本浪费的现象严重
(二)行政强制执行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救济机制不健全
在现行体制下,行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力,由于只有少数行政机关拥有强制执行权,而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限,遇到义务人拒不履行行政法义务时,除申请人民法院执行外,便束手无策。而在救济程序方面,从表面上看,貌似对行政相对人一方比较有利,但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中,把这种问题都采用一刀切,大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么,怎么样才能做到相对合理,这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面,立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后,无论法院如何处理,都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行,则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为,则又将面对发生执行回转的问题。无论如何,这类诉讼的必要性都是值得商榷的。
(三)执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明,技能业务不足的问题
行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害,进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石,推进我国行政法制进程,国内的学者提出了几种不同的改革声音。
(一)以现行机制为基础,细化分责,将审查和执行相分离
这一类观点就是在现有执行制度为基础,将审查与执行细化分离,明确权责,即将审查职能只赋予法院,执行职能则只赋予行政机关。其优点是:以现行执行制度为基础,有利于制度价值内涵的延续,将执行职能从法院分离出来,不但能有效的提高法院的效率,也能起到监督行政机关执行的作用,也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此,法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中,如何将法院的行政执行审查与司法审查区分,在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行,在当前执行制度背景下,行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。
(二)坚持法院行使执行权为中心,适当扩大行政机关执行范围
行政机关为了公共利益所做出强制执行决定,如果公民可以随意拒绝,很多公共事务将无法实行,这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益,防止行政机关执行权的滥用,仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围,这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限,持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的,这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。
(三)对现行体制彻底改革,将行政强制执行权统一由行政机关行使,建立完善的司法救济保障制度
该项改革思路是指对现行体制彻底改革,将行政强制执行权回归到行政机关,这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看,能够有效的提高行政效率,也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离,也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力,维护法院中立,权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用,建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。
就当前的司法现状和改革条件而言,第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。
第一,建立明确行政行为效力制度及其行政执行原则,在行政行为符合其相对应无效条件时,行政相对人应当拥有合法的抗辩权。在执行程序中,要明确规定事前告诫程序与比例原则,在对相对人采取强制执行措施时,应当提前告知,并保证当事人自我履行义务的期限,在保障行政强制的合理性与合法性的同时,尽量减少对相对人人事权益的侵害。坚持教育和强制相结合的原则。
论文关键词非诉执行行政检察检察监督
近年来，随着中国法治建设的不断进步和法院、行政执法机关内部对执行和执法工作的逐渐规范和完善，非诉行政执行工作取得了很大的成绩和进步，但执行难、执行乱等问题仍没有得到根本解决。我国法定的法律监督机关是检察机关，其主要承担着刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等三大诉讼活动的法律监督，但一直以来作为其重要组成部分的行政非诉执行监督更是处于缺位状态。加强对行政诉讼特别是行政非诉执行监督的理论研究和实践探索具有重大的现实意义。
一、行政非诉执行概述
二、现行行政非诉执行存在问题
（一）司法权和行政权交叉混乱
（二）现有法律规定简单笼统，操作性差
（三）执行的模式导致权责分离
（四）行政非诉案件执行期限长，执结率低
根据行政诉讼法和行政诉讼法司法解释的规定，对非诉行政执行的实施程序没有详细的规定，而行政机关申请执行其具体行政行为的案件，由于受多方面因素的影响，有些案件的情况比较复杂，执行工作的难度也比较大，故法院执行效果并不佳。例如：房屋征收补偿、涉及土地违法需要拆除的强制执行等常见社会敏感案件，经常由于执行难度较大，法院执行起来难以把握，执行成功率较低，而引发社会矛盾。
三、在行政非诉执行中检察监督权的依据
我国《宪法》明确规定了人民检察院是我国的法律监督机关。《行政诉讼法》（2014年修订版）第十一条也再一次明确规定人民检察院对行政诉讼实行法律监督有权。这里虽然各种法律还没有明确指出检察机关对于执行中的行政行为是否有监督权力，但在法律实质上，其实包含对行政执行过程中的监督。因为对于审判活动，广义上说既包括了诉讼活动，也包括了执行活动。在我国国家司法权的体制及其权力配置采取的是法院、人民检察院共同行使的模式，其中法院行使审判权，人民检察行使法律监督权力。国家的审判权由法院行使，而国家的法律监督权由人民检察院行使。宪法关于我国建司法权力配置模式和运作方式的规定，就决定了行政非诉执行中的检察监督权也是检察机关三大法律监督权力的中的重要一个。
检察机关是为保障行政法律统一正确实施而进行的法律监督，是对公权力的监督。因为检察机关是国家法律监督机关，必须确保法律正确实施、行政机关依法行使行政职权，如果检察机关允许法院在非诉强制执行中出现明显的的违法行为，那相当于检察机关没有履行自身的法律职能，所以对行政非诉执行活动进行监督完全符合行政检察的属性和定位。
四、检察机关行政非诉执行监督的必要性
（一）完善中国特色社会主义检察制度必然需求
我国特色的社会主义体制下，检察机关依法对包括行政诉讼在内的三大诉讼活动实行法律监督。但是一直以来，检察机关法律监督中最为薄弱的就是对行政诉讼的监督，是检察机关行使法律监督职能的一块短板。检察机关应该自觉地加强对行政诉讼活动规律的研究和探索，全面开展对行政诉讼的监督，同时也必须加强对发展迅猛的行政非诉执行案件，把对行政非诉执行案件的监督作为行政诉讼监督工作新的增长点，以改变行政诉讼监督长期薄弱的局面，从而推动中国特色检察制度的全面健康发展。
（二）促进司法公正，推动法制建设的必经之路
（三）促进行政机关依法行政，严格行政程序的迫切要求
当前随着社会法律意识不断加强，行政机关依法行政的意识和理念有了很大的提高，但在具体行政行为实施过程中，仍大量存在违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误、程序遗漏等损害当事人合法权益的事情时有发生。通过检察机关监督法院在行政非诉案件中司法审查和具体执行工作，一旦发现行政机关的具体行政行为过程中有违法情形的，可以及时予以纠正。
（四）确保行政相对人的合法权益能够不受侵害
近几年，行政非诉案件在法院受理的案件中比例逐年增长，已经远高于行政诉讼案件，这在很大程度上也说明了被执行人的法律意识淡薄，对于具体行政行为所确定的义务置之不理，而现行法律并没有对相对人不服法院审查裁定如何救济作出规定，行政相对人的合法权益往往无法得到有效保护。检察机关监督法院的行政非诉执行审查活动，督促法院加强对具体行政行为的合法性进行严格审查，可以避免不符合法律规定的具体行政行为得到司法保护，损害行政相对人的合法权益。
（五）促进社会管理创新，构建和谐稳定社会的必然要求
行政机关行政管理效果的好坏，直接关系着整个社会的和谐与稳定。检察机关把行政非诉执行监督作为促进社会管理创新的切入点，通过维护司法公正，促进行政机关依法履行社会管理职责，同时对在履行监督职责过程中发现的行政机关在社会管理中存在的漏洞，及时提出检察建议，有效防止和化解各类社会矛盾，维护好重要战略机遇期的社会和谐稳定。
五、检察机关行政非诉执行监督的实现
（一）对行政非诉执行监督的启动
如何启动行政非诉执行监督，一般情况认为最少有两种，一种是通过检察机关在日常办案线索中自己发现的，另外一种是当事人自己向检察院申请，这两种缺一不可，相辅相成，可以防止行政机关由于各种原因没有申请，延误申请，甚至于放弃申请，导致其作出的行政行为被实际作废，没有任何效力和意义。
（二）对行政非诉执行监督的内容
（三）行政非诉执行监督的方式
行政诉讼法规定了人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督，对于发现的问题，有权利依照审判监督程序提出抗诉。而且行政非诉执行监督方式应当区别适用检察建议和检察意见，多采用指导的方式，采用较为缓和的检察建议，不至于激化矛盾，还能优势及法律效果。
［关键词］行政法学;行政强制;和解;三环家具城案
一、问题的提出
世纪之交，正好为人们回顾过去、展望未来提供了绝好的契机。对于行政法学界来说，同样需要总结经验，吸取教训，反思传统，面向未来。在长期的行政法学研究过程中，我经常思考的一个问题是，传统行政法学中的单方性、从属性、高权性、命令性、支配性和不得和解性等观念，真的不可动摇吗这种思考，在我的潜意识中萦绕了多年以后，终于形成了要写点东西的欲望。不过，成为我真正着手写点东西的契机的是，在这个过程中我接触了两个发人深省的案件:其一是刘燕文诉北京大学及其学位评定委员会案;其二是国东公司诉北京市海淀区规划管理局强制拆除案(以下简称三环家具城案)。关于前者，我已发表了《行政诉讼与司法能动性---刘燕文诉北京大学(学位评定委员会)案的启示》[2]，对法律没有明文规定的情况下，法院应如何发挥其能动性的问题阐述了自己的看法。当然，促使我深刻反省行政强制不得和解之原则的，是三环家具城案。[3]
三环家具城案是一个非常复杂且一度引起强烈反响的案件。这里省略一系列复杂情节，仅介绍其案情梗概。北京外文出版纸张公司(以下简称"纸张公司")系中国外文出版发行事业局(以下简称"外文局")所属国有企业。受外文局的委托，纸张公司将该局管理使用的西三环89号院(原为库房，闲置多年)出租给北京市国东经济发展公司(以下简称"国东公司")，并由国东公司以外文局的名义办理有关手续，出资建设临时商业用房，约定"双方不得中途终止协议，国家征地除外"。根据北京市海淀区规划办公室(以下简称"规划管理局")建筑施工许可证的规定，该临时建筑的期限为1995年3月8日至1998年3月8日，但明确强调"因绿化、交通、自来水等项协议规定期限二年，各项手续到期前一个月应到我局续办手续，过期按违章处理。"1995年12月，规划管理局收取了国东公司交纳的三年临时建设工程费。
1998年4月，规划管理局通知外文局和三环家具城该临建已超期，属于违法建设，要求外文局迅速拆除该临建，恢复原状。1999年5月25日，规划管理局执法人员向外文局的工作人员调查核实了三环家具城的批准期限情况，于同年6月2日向外文局发出了限期拆除通知。外文局于6月18日将该拆除通知的内容通知了国东公司。同一天，规划管理局向海淀区人民法院申请强制执行。在强制执行期间，因国东公司以规划管理局为被告提起行政诉讼并提交执行异议书，法院决定中止执行。1999年9月28日，海淀区人民法院判决维持被告规划管理局的限期拆除通知，驳回原告国东公司的其他诉讼请求。原告不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉审法院于1999年11月19日判决驳回上诉，维持原判。
经过几番周折，争议标的物临建被强制拆除了。有人认为，这是依法行政的结果，值得庆贺;有人认为，超期临建，属于违法建设，违法必究，维持了法律的尊严。然而，这个案件却将我带进了对行政强制原则的反思之中。实际上，许多行政法学者都不能不思考这样一个问题---行政强制真的不能和解吗
二、行政强制中和解的必要性及可行性
（一）有关法律根据的剖析
在上述三环家具城案中，从表面来看，被告规划管理局对第三人外文局作出并送达限期拆除决定，符合法律规定。根据《城市规划法》第33条规定，"在规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期间内拆除"。《北京市城市规划条例》第36条第3项则规定，"临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时，使用单位必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。"然而，只要我们对法律规定作简要剖析就会发现，规划管理局所作出的限期拆除决定并不一定符合法律规定。
首先，从《城市规划法》的规定来看，我们可以肯定的是，只要不是"在规划区内进行临时建设"，那么，即使其"批准的使用期间"届满，也不一定要拆除。也就是说，这里存在一种协商、协力和协调的空间。这种规定，显示了立法者的智慧，间接地授予行政管理部门以必要的行政裁量权。换言之，对于那些"批准的使用期间"届满的临时建设，简单、粗暴地责令拆除或强制拆除，并不是对法律的正确执行。行政管理机关对各种不同的情况必须有较为充分和客观的把握，以准确地作出判断，命令。
其次，《北京市城市规划条例》似乎对拆除条件有所改变，"临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时"，可以理解为"临时用地和临时建设工程使用期满"时和"在城市建设需要时"，分别满足其中任何一个条件，都要求"必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。"然而，如果这样理解，显然不符合《城市规划法》的前述立法旨意，实质上是通过下层位法规定了严于上层位法的义务条件，这是现代法治国家应当尽量避免的。因此，我们只能认为，这里所规定的意思是，只有"临时用地和临时建设工程使用期满"，并且"在城市建设需要时"，才要求"必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。"这样，也只有这样，才是对《城市规划法》的规定予以具体化，是对行政管理机关的行政裁量权的行使条件予以进一步明确，将什么是"在城市建设需要时"的判断权赋予行政管理机关。同样的道理，如果不存在这种条件，那么，即使是临时建设也并不一定必须拆除。
(二)有关事实情况的确认和分析
1、临建占地情形
国东公司投资改造库房，兴建临时建筑，开办了三环家具城。上述临建占地不是绿地，不是消防通道，不是国家规划用地。并且，临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体，成为商城正常经营的重要条件之一。
根据上面对有关法律规定的分析，我们完全有理由认为，三环家具城的临时建筑可以拆，因为其已超期，成为违法建设;也可以不拆，因为其不是"在规划区内"的临建，也不是"在城市建设需要时"必须拆除的临建。在这种情况下，是否责令拆除或者强制拆除，应该根据利益衡量来作出结论。很显然，既然该临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体，成为商城正常经营的重要条件之一，那么，拆除该临建，必定影响三环家具城的正常经营。问题在于，对这种正常经营的影响，是否会对公共利益造成损害
2、拆除临建与公共利益
综上所述，在行政强制过程中，基于对公益的全面理解，实践中可以允许执行和解。
3、行政管理机关的职责
在现行法体制下，诚如被告规划管理局答辩所称，原告对本案临建的占用仅为一种事实状态，(有关租赁纠纷的)两审法院判决并没有涉及本案临建的合法性，更没有使过期临建合法化，也未给被告课加为超期临建申报延期的义务。
并且，当确认了上述事实和有关纠葛以后[4]，我们更能够确信，规划管理局作出限期拆除决定，实质上是第三人外文局恶用行政管理权，以实现自己私利的结果。我们说，行政管理机关为当事人提供服务，是其职责。但是，不进行利益衡量的服务提供，不是现代行政组织法所要求的职责要素。
(三)对传统学说的反省
在民事强制执行中，和解是较常见的。而在行政强制中，传统的学说一直认为，法律、法规的规定必须坚决贯彻实施，不允许和解。其主要理由是:
首先，关于行政强制能否和解的问题，《行政诉讼法》等一般法典没有明文规定，各个具体行政领域的有关法律、法规上也并无明文规定。
其次，"有法可依，有法必依，执法必严，违法必究"，已成为家喻户晓的政策和依法行政的基本内容，也是各行各业执法工作的奋斗目标。因此，人们当然地认为，行政行为的特殊性质决定了其不适合于和解。
学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为权力性和不可处分性的观念影响下形成的。人们认为，行政强制机关采取相应措施，责令相对人履行义务，是该机关所应承担的责任，允许相对人不履行其法定义务，就意味着失职，为法律所不允许，也有悖于行政管理的宗旨，因而在强制执行过程中不能与相对人和解;[6]我本人曾经也一直强调行政行为的不可处分性，主张在强制执行过程中，对义务主体---行政相对人来说，只有一个选择，即履行其应履行的义务。而行政权力享有者不可能免除或变更相对人义务，这是行政机关的责任。[7]
傅雷在"译者弁言"中写道:"如何在现存的重负之下挣扎出一颗自由与健全的心灵，去一尝人生的果实，岂非当前最迫切的问题"对于行政法学者来说，继承前人的成果当然是非常重要的;而反省传统学说，回答现实需要，发展传统学说，也许是当前最迫切的问题。
实际上，传统学说有关不得和解的主张之所以能够成立，是以"其应履行的义务"明确、合法、合理为前提的。或者说，行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权，那么，这里的所谓"其应履行的义务"就有变动的可能性，就应该是可以"和解"的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。
在三环家具城案中，只要我们稍加分析，就会留意到"其应履行的义务"具有不明确性和一定程度上的可变动性。
在美国，行政机构不仅可以设定一些规则，而且，它还可以通过一系列的手段来保障规则的实现。其中在防止污染等重要的领域，行政机构可以采取较多的手段来防止和治理水、空气等的污染，包括执行前的一些监控和调查等。这就要求被监控的企业等遵纪守法，并且履行报告、登记等方面的义务。而行政机关则可以充分利用视察权，有效监控有关标准的实现情况。通过视察，对档案进行检查，对机器等设施进行检查，以确定其是否已经达到行政机关所设定的一系列标准。如发现不符合标准的，可以起诉，通过起诉以寻求对不符合标准之企业的制裁。然而，在美国，越来越多的现象是，行政机关尽量不通过司法途径，而是尽量通过协商、谈判等方式来解决。行政机关和当事人未达成协议的话，就可能真正启动执行程序，甚至可能付诸于司法审查。美国的行政执行程序，是开放的，是非正式的，其主要目的在于促使当事人磋商，以达到问题的解决。并且，只要在法定的幅度或范围内，行政机关所作的决定得到包括司法机关在内的各部门和个人的最大限度的尊重。[8]这是值得中国学者特别注意的一种趋势或者倾向。
三、行政强制中和解的几个阶段
（一）在立法政策层面的和解
设置现代社会纷繁复杂，价值观已呈现出多样化，各个领域的情况也呈现出不断变化的趋势。因此，在立法和制定政策阶段，就应该尽量预测各种变化的可能性，力求通过设定一定的范围或者幅度的方式，将有关问题的解决权具体地赋予相应行政主体。如果过于追求所谓明确性和不可更动性，结果可能会影响或阻碍行政机关履行职责、发挥其应有的作用。从行政强制的目的来看，其最终的目标是实现义务的履行，或者说是为其后的行政行为准备条件。既然如此，在立法或制定政策阶段，对应那些有一定不明确性或者可更改性的规定，尽量周详地承认当事人之间的和解，促进和激励用行政指导方式进行动态的、开放的、各方当事人能够通力合作的行政管理，应当是必要的，同时也是可行的。
(二)行政执法阶段的和解
在具体执行法律的实践中，我们常常看到执法人员和被执行人员相互对峙的现象。也许，在法治观念尚未普及，协作状态尚未形成的现阶段，甚至在相当长的未来阶段，这种抵触、对抗甚至激烈的冲突，都是不可避免的。但是，作为人民共和国，作为人民的政府，作为人民的服务员，必须首先考虑的是如何与人民同心协力，共同建设自己的国家和城市，建设自己的家乡和生活共同体。既然法律规定有一定的幅度，有一定的范围，那么，执法阶段如何使用行政裁量权的问题，直接关系到法律、法规或者政策所确立的目标能否实现的问题。"执法必严"，要求对法律、法规乃至政策有较为全面和准确的把握，为达到既定目标，应该允许执法机关根据具体情况采取必要的变通措施。应该说，在整个行政管理过程中，行政执法阶段是行政主体和行政相对人接触最为频繁和直接的阶段。若在这一阶段承认行政强制等行政行为的和解，通过行政指导等方式作好协商与和解，不仅有利于相对人合法权益的保障，也必定有利于行政执法最终目的的实现。当然，这种情况下的和解，最能体现执法人员的判断力与素质。
(三)争讼阶段的和解
争讼阶段的和解，包括行政复议中的和解、行政诉讼中的和解以及非诉行政案件中的和解。一般认为，关于有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。在行政诉讼中的原告请求，是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在复议、诉讼或非诉案件的过程中，作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵，因而承认相对人的请求，双方达成和解，在实定法上应该说不存在任何障碍。在复议中撤回复议申请，在诉讼中撤回诉讼请求，以及在非诉行政案件中撤回执行请求，都是和解的一种表现形式。实际上，在非诉行政案件的执行中，不仅从理论上说双方当事人可以和解，而且有一定数量的非诉行政执行案件是这样结案的。[9]
行政强制是基于民事强制的有关制度而创建、发展起来的。既然在民事执行中双方当事人可以和解，那么，在行政执行中，只要存在"可处分性"或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除这种可能性。当然，由于行政案件的特性决定了行政执行的和解量要远远少于民事执行中的和解。
行政机关既然有权对行政管理相对人作出处理决定，也有权在一定幅度或范围内选择处理决定，并且有权撤销原处理决定，那么，为促使相对人履行行政行为所确定义务，避免人为制造的违法现象的发生，行政机关就应该具有通过和解方式了结行政争议的权能。尤其是在复议机关或者人民法院的主持下，行政执行的和解将更加具有合法性和合理性。因此，争讼中的和解，更值得肯定和提倡。[10]
四、对行政强制中和解的控制
当然，我们说行政强制可以和解，并且必须实行和解，并不是意味着和解可以无视依法行政或法治行政的原理。毋宁说，行政强制的实施，无论是立法层次的，还是执法层次的，或者是争讼阶段的，都必须依照法律的规定或法律的根本精神来进行。
首先，在立法层次，如果对有关规制事项能够有较为全面且正确的把握，就应该尽量避免对幅度和范围等的过度宽泛设定。或者说，应当针对形势和情况的变化，及时清理、修改和完善有关标准、幅度和范围等的立法。
再次，在争讼领域，无论是在行政复议中，还是在行政诉讼中，或者在非诉行政案件中，都应该充分运用现有法律、法规以及现行体制的优点，避免制度等方面的缺点，避免滥用和解而损害法律的尊严和严肃性。如前所述，在这些情况下，和解是在复议机关和法院的监督下进行的，和解如果不合理或者不合法，将比较容易及时阻止和纠正。例如，《行政诉讼法》第54条第4项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失公正的，可以判决变更。这里所说的"行政处罚显失公正的"，应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定，当然也能够矫正争讼阶段的和解。《行政诉讼法》第51条规定:"人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。"我认为，这就是法律赋予法院以争讼阶段行政行为和解监督权的具体体现。
[1]这是我参加中国法学会行政法学研究会2000年会时提交大会的论文。在此发表，只是对个别资料及文字做了必要的修改和补正。值得强调的是，我在本文中论行政强制中的和解，主旨在于说明行政强制不得和解的原则之外应该有一些灵活的例外考虑，并不是要全盘否定不得和解的原则。关于这个问题，请读者予以足够的留意。
[2]载《法学前沿》第四辑，法律出版社2001年版，第209-29页。
[4]本案中，规划管理局所作的限期拆除决定，是以第三人外文局的主动申请为前提的。这里省略有关具体情节。
[5]关于"法律上的利益"和"反射性利益"的问题，请参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法律出版社1998年版，第198-206页。
[6]姜明安主编《中国行政法治发展进程报告》，第62页。
[7]胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第186页。另见胡建淼著《行政法学》，法律出版社1998年版，第365页。
[8]2000年5月8日，在中美行政强制法研讨会上，美国专家BANKS所介绍的情况。例如，法律规定对违反环保法的企业可以罚款4000美元到10000美元。A企业严重违反了有关规定，但其积极配合污染治理，并及时采取补救措施，那么，行政机关可以对其课处4000美元罚款;相反，B企业虽然违法程度较轻，但对行政机关所提出的环保建议没有给予积极的配合，则可能被课处10000美元罚款。若按照机械法治主义论，这种处理似乎违背了比例原则，违反了合理性原则，属于权力滥用，应当被撤销。然而，能动法治主义论告诉我们，这样处理更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念，更有利于公共利益和个体利益的协调。而美国的经验则告诉我们，这样处理不仅是能动法治主义理念的体现，而且极具实效性。