[摘要]非物质文化遗产知识产权保护的立法供给相对不足，最高人民法院公布的92个指导性案例中，涉及非遗知识产权保护的有3个，彰显司法需求的旺盛。但指导性案例是司法裁判的非正式法源，援用率低。地方性法规虽是司法裁判的正式法源，由于地方立法权限范围狭窄，司法适用性不强。在技术层面上，案例指导制度和地方立法具有互补性，指导性案例确立的非遗知识产权保护规则可以通过地方立法实现转化。
[关键词]案例指导制度；地方立法；非物质文化遗产；知识产权
一、问题的提出
(一)国际情况
一般认为，过度的知识产权保护可能会导致非遗保护受到限制，不利于非遗的传承、传播。但无知识产权保护，非遗资源如同一片"公地"，容易受到侵略、破坏，主要表现为不端利用,甚至歪曲、贬损。国际上有关非遗知识产权的保护讨论相当激烈。体现在“联合国教育、科学及文化组织”(UNESCO)与“世界知识产权组织”(WIPO)保护政策上的反向而行。前者将非遗视为“人类共同遗产”，将保护定义为“‘保护’指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。”①实质上突出了非遗的传承和传播，加强知识产权保护显然会导致传承和传播的受限。后者虽做出大量努力试图通过制定规则实现对非遗资源的知识产权保护，但未能形成共识性成果。②体现了非遗知识产权消极保护的观点占据了上风。
(二)国内情况
二、三个指导性案例基本案情
非遗知识产权立法供给不足，必然在司法需求上有所反映。截止2017年11月底，最高人民法院公布的17批92个指导性案例中，涉及非物质文化遗产的有3个。[注]
(一)指导性案例46号(山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案,以下简称“鲁锦案”)
山东鲁锦实业有限公司诉称被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司大量生产、销售标有“鲁锦”字样的鲁锦产品，侵犯其“鲁锦”注册商标专用权(注册号为第1345914号的“鲁锦”文字商标和注册号为第1665032号的“Lj+LUJIN”的组合商标)。鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司企业名称中含有原告的“鲁锦”注册商标字样，误导消费者，构成不正当竞争。“鲁锦”不是通用名称。请求判令二被告承担侵犯商标专用权和不正当竞争的法律责任。最终裁判驳回山东鲁锦实业有限公司的诉讼请求。
(二)指导性案例58号(成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案,以下简称“合川桃片案”)
(三)指导性案例80号(洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案,以下简称“洪、陈案”)
三、“裁判理由”中的非遗余音
三个指导性案例形成的“裁判要点”没有直接点名非遗，没有直接适用《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但与非遗存在密切关联。甚至可以说，三个指导性案例涉及的核心问题是非遗知识产权保护，并隐藏于“裁判理由”之中。实际上，“裁判结果只是司法程序的最终表现形式，而法官判决中的理由才是核心，论证过程是裁判结果权威性和正当性的基石。”[注]
(一)商品通用名称
(二)传承人的权利
(三)民间文学艺术衍生作品
四、基于地方立法与案例指导制度融合的考察
指导性案例不是司法裁判的正式法源，往往会制约实施效果。地方性法规虽是正式法源，但地方立法活动空间狭窄，导致司法适用性差，运行状况不佳。二者存在一定的互补性。
(一)“面子”不足的案例指导制度[注]
(二)“里子”不堪的地方立法[注]
(三)融合的可能
“面子”的不足和“里子”的不堪使案例指导制度和地方立法在各自分进道路上实现友好互动成为可能。除了“面子”“里子”具有互补性外，两者存在多项同频共振的因素。
1.弥补性功能
双方都是在维护法制统一的前提下发挥对成文法的弥补性作用的制度设计。众所周知，成文法具有稳定性，但面对变动不居的社会生活，即便是张力较强的，在“宜粗不宜细”的立法指导下形成的抽象规则，也会出现立法漏洞。加之中央立法的效力通常达至全国，制度变迁稍有差池可能会带来极其严重的后果。决定了“中央立法难以根据不断变化的社会需求进行制度创新，整体将趋于被动、保守。”[注]需要通过一些灵活的形式弥补成文法的缺陷。显然，案例指导制度具有弥补成文法缺陷的作用。“拾遗补阙”和“填补沟壑”中央立法亦是地方立法的功能定位。[注]在中央立法不能对非遗知识产权保护作出规定的情况下，通过发挥地方立法的先行先试作用，填补中央立法的空白无疑是可行的选项。加之案例指导制度已经对非遗知识产权保护有了探索，通过地方立法固化因中央立法不能满足的司法需求，可以起到“一箭双雕”的效果。
2.谦抑性品质
3.兼容性格式
“法律规定比较原则”提示指导性案例是对“法律规定比较原则”之处做的细化、注解、阐发，从而通过“裁判要点”形成了新的、可操作性的规则，出发点与地方立法的制度初衷相同。通过地方立法将三个指导性案例中作为显性规则的“裁判要点”以及“裁判理由”中的隐形规则转化为地方性法规的制度。实质上是在尊重司法实践的基础上，通过“拿来主义”吸收司法裁判对“法律规定比较原则”的注解，从而将司法资源转化为立法资源，将非正式法源转化为正式法源。
“疑难复杂或者新类型的”指导性案例，裁判内容不会涉及到基本制度的事项，如果涉及到既有的“基本制度”，现有的法律必有解决之道。之所以成为“疑难复杂或者新类型的”，定是因为现有的法律规定并不完善，达不到“基本”的程度。意味着三个指导性案例蕴含的非遗知识产权保护规则是否属于《中华人民共和国立法法》规定的11项中央专属立法权中的“民事基本制度”，值得商榷。将指导性案例中的有关规则转化为地方立法中的规则，成为司法裁判的正式法源，并不绝对侵犯中央专属立法权。
(四)可能的融合
非遗知识产权保护体现法治契约精神。宋俊华教授认为，“契约精神是非遗保护的起点和保障。”[注]三个指导性案例蕴含的非遗知识产权保护规则被地方立法吸收、固化，必然有利于非遗知识产权保护的司法实践，有利于彰显非遗保护的契约精神，案例指导制度和地方立法也会出现“双赢”局面。
五、余论：障碍与克服
基于非遗知识产权保护地方立法的考察，仅在技术层面为案例指导制度与地方立法融合发展提供了个体化的探索路径，两者之间仍存在隔阂需要消解。表现为立法权与司法权的冲突、中央权和地方权的冲突，需要双方在行动和理念层面开展对话和沟通。
(一)本质的隔阂——立法权与司法权的冲突
(二)形式的隔阂——中央权与地方权的冲突
我国案例指导制度的权力运行主体是中央审判机关，是中央权力主导下的司法制度。地方立法是我国的顶层制度设计，是地方权力在立法领域内行使的具体体现。其权力运行主体是省和设区的市地方人大及其常委会。[注]有人指出，“国家体系内部的诸系统纵向结构比喻为‘金字塔式’结构，横向上则是缺乏有机联系的‘鸽笼式’”[注]能与案例指导制度的权力运行主体最高人民法院发生“官方”联系的，在中央层面是全国人大常委会法制工作委员会，地方上则是各省(自治区)直辖市等高级人民法院。地方立法的权力运行主体是省(设区的市)人大及其常委会，与之能发生“官方”联系的是全国(设区的市则对应省级)人大及其常委会或者同级人民法院。所以，案例指导制度和地方立法在组织层面没有显现的交集，常常呈现为一种“互不理睬”状态。
(三)对话与沟通
1.行动层面
可以考虑由全国人大常委会法制工作委员会的备案审查机构与最高人民法院案例指导工作办公室建立常态化的沟通联系工作机制。一方面备案审查机构加强对指导性案例的合法性指导，确保指导性案例适用法律正确。并将最新的指导性案例通过全国人大常委会发至具有地方立法权的人大。另一方面，对引用指导性案例作为参考依据的地方性法规，实行主动备案审查制度，维护法制统一。最高人民法院应当积极作为，发布更多的指导性案例，为司法审判和地方立法提供素材。
2.理念层面
理念转变更加重要，地方立法和案例指导制度的权力运行主体应当将立法和司法理念统摄在“以人民为中心”的周围，努力拆除阻隔立法权与司法权产生隔阂的藩篱，以人民是否满意作为两种制度融合成功与否的根本判断标准。特别是“在中国特色社会主义法律体系形成后，立法论的主导地位在一定程度上让位于司法适用论”[注]的情势下，双方之间障碍因素显得并不强大。能够促使两项制度告别“孤军”分进的窘困局面，携手共进达至合击。在汗牛充栋的案例指导制度或者地方立法的理论研究中，难觅两者融合发展的研究，倒有显示两者交恶的记录。[注]有学者认为，案例指导制度作用发挥的提升路径是通过立法赋予案例指导制度如同司法解释一样的法律效力。“只有把它上升为一种法律渊源，一种非正式意义的法律渊源，才能更充分地发挥它的作用。”[注]没有想到通过地方立法将指导性案例确立的规则上升为正式的法律渊源。意图摆脱地方立法“里子”不堪的学者，则希望扩大地方立法的权限范围，增强制度设计的可操作性。没有想到通过案例指导制度，运用合法的司法资源，实现地方立法的华丽转身。这需要学界和实务界加强两者融合发展的理论研究，提供更多的智识资源支持，以先进理念促进融合行动。
（本文发表于《文化遗产》2018年第5期，注释从略，详参原刊）
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