但，2022年7月14日，青岛中院作出了改判市北法院计算经济补偿基数的案例，一审市北法院认为待岗的原因系公司要求其退出工作岗位，并非劳动者原因，公司主张解除劳动合同经济补偿金的基数应当以解除劳动合同前12个月对劳动者明显不当。青岛中院认为一审判决以职工正常工作期间的月平均工资为标准计算经济补偿不当。因双方劳动合同于2021年4月解除,经济补偿金应以2021年4月之前十二个月的平均工资为标准计算。
基本事实
1988年10月，L到潍坊市公路局安丘××路工。自1989年1月至1999年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、安丘县公路局、安丘市公路局、潍坊市公路管理局签订、续签劳动合同；自2000年1月1日至2012年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、潍坊市公路管理局、潍坊市公路管理局206国道安丘汶河大桥收费站签订、续签劳动合同。2002年6月19日，安丘市公路局投资成立潍坊A工程有限责任公司。2013年1月1日，L转到潍坊A工程有限责任公司工作，最近一次签订劳动合同为自2015年1月1日起至2017年12月31日止，从事公路施工工作。上述与L签订劳动合同的用工单位之间均具有一定关联性。
2017年6月1日，潍坊A工程有限责任公司向L下达《解除合同通知书》，内容为：根据潍坊市公路管理局全面改制的要求，和我公司人员组织框架现状，决定对年度考核民主评议中名次较差的人员进行精减。L同志在本次考核中考评较差，属裁员范围。经过三个月（2017年3月1日-2017年5月31日）的培训,至今仍然没有适合L同志的工作岗位。经研究决定，公司与L同志解除劳动合同。L在该通知书上签字。
L、潍坊A工程有限责任公司协商过程中，潍坊A工程有限责任公司出具“经济补偿金发放明细表”一份，载明：L1988年10月参加工作，工龄28年零6个月，前12个月月平均工资2390元，绩效月平均额1016.07元，高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，补偿金总额126285.50元。
劳动仲裁：单位合法解除
L向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决潍坊A工程有限责任公司解除劳动关系违法；2、潍坊A工程有限责任公司支付L违法解除劳动合同的赔偿金353421.30元；3、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4、潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元；5、潍坊A工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；6、本案仲裁费用由潍坊A工程有限责任公司承担。2017年11月20日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2017]第239号裁决书，认为：潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动合同的依据和程序符合法律规定，不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，应当依法支付解除劳动合同经济补偿金，但L并未主张。最终裁决：1.潍坊A工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付L工资差额2006.20元，带薪年休假工资差额3296.70元，合计5302.90元。2.潍坊A工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。3.驳回L的其他仲裁请求。
一审法院：单位合法解除
根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”L主张，潍坊A工程有限责任公司通过‘末位淘汰’形式单方解除与L的劳动合同，是违法解除劳动合同。一审法院认为，该规定系指没有履行《劳动合同法》第四十条规定的程序，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”即解除劳动合同的情形，是违法解除劳动合同。潍坊A工程有限责任公司履行了提前通知义务，解除劳动合同的程序合法。且，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，“末位”与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核“末位”系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。故潍坊A工程有限责任公司解除劳动合同的事实依据亦不违反法律规定。L主张潍坊A工程有限责任公司通过“末位淘汰”是违法解除劳动合同，不予支持。
关于经济赔偿金的问题。”潍坊A工程有限责任公司与L并非违法解除劳动合同，不须向L支付赔偿金，而应当向L支付经济补偿金。但L未予主张，不予处理。
二审法院
根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，A公司对L进行了“考核末位人员”培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与L解除劳动合同，并非因“考核末位”而径行解除劳动合同，故原审据此认定解除劳动关系不属于违法解除情形，并无不当。
山东省检察院
山东省高院：解除违法&职工无过错，前12个月平均工资应按职工正常工作期间的算
综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终4924号民事判决和山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第四项“驳回L的其他诉讼请求”；维持山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第一项、第三项即：一、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元，于本判决生效之日起十日内付清；三、潍坊A工程有限责任公司在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于本判决生效之日起十日内履行；变更山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第二项为：潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元，于本判决生效之日起十日内付清；确认潍坊A工程有限责任公司解除与L之间的劳动合同违法；潍坊A工程有限责任公司向L支付违法解除劳动合同经济赔偿金353421.30元，于本判决生效之日起十日内付清。
山东省高级人民法院
民事判决书
（2022）鲁民再209号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：L，男，1965年9月26日出生，汉族，住山东省安丘市。
委托诉讼代理人：褚燕海，山东瀚晖律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊A工程有限责任公司，住所地山东省潍坊市安丘市兴安街道潍徐路46号。
法定代表人：曹金明，总经理。
委托诉讼代理人：郭淑贞，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：杨斌，山东通德律师事务所律师。
申诉人L因与被申诉人潍坊A工程有限责任公司（以下简称A公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终4924号民事判决，向山东省人民检察院申诉，山东省人民检察院作出鲁检民监[2022]37000000098号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2022年7月27日作出（2022）鲁民抗89号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派纪养文、齐吉敏出席法庭。申诉人L及其委托诉讼代理人褚燕海，被申诉人A公司的委托诉讼代理人郭淑贞、杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
L同意检察机关的抗诉意见，要求依法确认被申诉人与申诉人解除劳动关系违法，被申请人应当向申诉人支付赔偿金，因2016年绩效工资2021年进行发放，计算基数发生变更，L月平均工资为10094.15元，经济赔偿金为585460.7元。L带薪年休假工资变更为9124.8元，带薪年休假工资差额为17801.55元。
A公司辩称，被申诉人已经向安丘市人力资源和社会保障局提交了关于解除部分人员劳动合同的说明，该说明对这次减员的原因、减员的过程、减员的名单及解除合同补偿的方案都在说明中予以阐述，抗诉机关认为被申诉人没提交减员裁减人员的方案不成立。被申诉人已经严格按照劳动合同法第41条的程序和规定履行了告知和法定的义务。且其他裁减人员均已办理完社保减员手续。申诉人增加的申诉请求超出原审的诉讼请求范围，应当不予审理或驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回申诉人的再审申请。
L向一审法院起诉请求：1.请求判决确认潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动关系违法；2.请求判决潍坊A工程有限责任公司支付L违法解除劳动合同的赔偿金353421.30元；3.请求判决潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4.请求判决潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元；5.请求判决潍坊A工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；6.诉讼费用由潍坊A工程有限责任公司承担。
一审法院认定事实：1988年10月，L到潍坊市公路局安丘××路工。自1989年1月至1999年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、安丘县公路局、安丘市公路局、潍坊市公路管理局签订、续签劳动合同；自2000年1月1日至2012年12月31日，L先后与潍坊市公路局安丘局、潍坊市公路管理局、潍坊市公路管理局206国道安丘汶河大桥收费站签订、续签劳动合同。2002年6月19日，安丘市公路局投资成立潍坊A工程有限责任公司。2013年1月1日，L转到潍坊A工程有限责任公司工作，最近一次签订劳动合同为自2015年1月1日起至2017年12月31日止，从事公路施工工作。上述与L签订劳动合同的用工单位之间均具有一定关联性。
L对裁决不服，于2018年1月3日起诉，请求：1.判决确认潍坊A工程有限责任公司与L解除劳动关系违法；2.判决潍坊A工程有限责任公司支付L违法解除劳动合同的赔偿金353421.30元；3.判决潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4.判决潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元；5.判决潍坊A工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续。
另查明，L、潍坊A工程有限责任公司协商过程中，潍坊A工程有限责任公司出具“经济补偿金发放明细表”一份，载明：L1988年10月参加工作，工龄28年零6个月，前12个月月平均工资2390元，绩效月平均额1016.07元，高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，补偿金总额126285.50元。
L2016年3月至2017年3月月基本工资2390元，2017年4月至5月月基本工资1550元。L实际发放工资如下：2016年3月3日工资（绩效）13594.08元，3月14日工资1979.16元，4月11日工资（奖金）1170元，4月13日工资1979.16元，5月13日工资1979.16元，6月14日工资1979.16元，7月14日工资1871.05元，8月12日工资1826.69元，9月13日工资1941.05元，10月14日工资1941.05元，10月21日工资（绩效）12174.13元，11月15日工资1941.05元，12月13日工资1941.05元，2017年1月12日工资1941.05元，2月15日工资1941.05元，3月14日工资1941.05元，4月18日工资1115.60元，5月15日工资1115.60元。L2016年4月至2017年3月共12个月实发基本工资额为23222.57元，绩效工资额为12174.13元，奖金为1170元，共计36566.70元；月平均工资为3047.23元。
L的企业养老保险、失业保险、职工医疗保险、工伤保险、生育保险，已缴至2017年5月份。
关于带薪年休假工资问题。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十条规定：“特殊情况下支付的工资，包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”根据上述法规规定，带薪年休假不属于工资的组成部分。
关于出具解除劳动合同的证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续问题。潍坊A工程有限责任公司同意为L办理档案和社会保险关系转移手续。
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及有关法律法规之规定，一审法院作出（2018）鲁0784民初51号民事判决：一、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元，于判决生效之日起十日内付清；二、潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资6334.87元，于判决生效之日起十日内付清；三、潍坊A工程有限责任公司在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回L的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊A工程有限责任公司负担。
L不服一审判决，上诉请求：1.请求判决撤销一审判决的第二、四项；2.依法判决确认A公司与L解除劳动关系违法；3.判决A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金338421.3元；4.判决A公司支付2016年、2017年的带薪年休假工资差额9494.44元；5.本案一、二审诉讼费用由A公司负担。
二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。
本院再审查明，2021年8月20日潍坊A公司向L发放2016年度和2017年3月份绩效工资2倍的补偿款共计76879.80元。其中2016年3月至2016年12月的绩效工资35939.70元，2017年3月的绩效工资为2500.20元。
以上事实有潍坊A公司提供的L出具的收款条、L签名确认的信访事项答复意见书、网上银行电子回单在卷为凭。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是1.A公司解除与L的劳动合同是否合法;2.本案计算经济赔偿金的基数以及计算带薪年休假工资标准的确定问题。
对于L主张的未休年休假工资应在上述计算月平均工资的基础上扣除加班费后得出，由于本院认定的L的加班费与其所得的高温费800元、取暖费2000元平均为每月1025元，因此其每月的加班费应为791.7元[（1025元×12-2800元）÷12]，则L的未休年休假工资应为10861.35元[（6416.33元－791.7元）÷21.75×（15天＋6天）×200%]，但该数额超出L在一审中诉求的未休年休假工资金额9494.44元，对于超出部分本院不予支持。
综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终4924号民事判决和山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第四项“驳回L的其他诉讼请求”；
二、维持山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第一项、第三项即：一、潍坊A工程有限责任公司支付L2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元，于本判决生效之日起十日内付清；三、潍坊A工程有限责任公司在L办理完工作交接后，为L出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于本判决生效之日起十日内履行；
三、变更山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初51号民事判决第二项为：潍坊A工程有限责任公司支付L2016年、2017年的带薪年休假工资9494.44元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、确认潍坊A工程有限责任公司解除与L之间的劳动合同违法；
五、潍坊A工程有限责任公司向L支付违法解除劳动合同经济赔偿金353421.30元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由潍坊A工程有限责任公司负担。