一直以来，完善国有企业法人治理结构是全面推进依法治企、推进国家治理体系和治理能力现代化的内在要求，是新一轮国有企业改革的重要任务。从实践来看，多年来的国企改革取得了长足的进步和丰硕的成果，多数国企已初步建立现代企业制度。但我们也要看到，许多国企尤其是地方国企的现代企业制度仍不完善，部分企业尚未形成有效的法人治理结构，权责不清、约束不够、缺乏制衡等问题较为突出。这其中，董事会—这一重要的企业（公司）机关形同虚设，未能发挥应有作用，是国有企业不能形成现代企业制度的重要因素之一。
就董事会在现代企业制度改革中的地位和作用，国务院办公厅在2017年发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中指出，要优化董事会组成结构、规范董事会议事规则、加强董事队伍建设、落实董事会职权，并明确到2020年，国有独资、全资公司要全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度，培育一支德才兼备、业务精通、勇于担当的董事队伍。
建立、健全外部董事制度，培育外部董事人才，有效发挥外部董事在现代企业法人治理结构中的作用，既要了解外部董事的概念和特征，同时也要对外部董事应当承担的法律责任有着足够的、清醒的认识。本文结合完善国有企业法人治理结构的改革实践，就国有企业外部董事制度的建立及外部董事应当承担的法律责任及面临的法律风险，进行一些初步的研究和思考。基于篇幅所限，本文研究的范围仅限于非上市国有企业或国有公司。
一、外部董事的概念与分类
（一）概念
“外部”董事，顾名思义，就是作为董事的自然人来自于所任职企业的外部，除了在该企业任董事之外，与企业不存在其他任何法律关系。我国现行《公司法》尚无外部董事的概念，目前正在征求意见的《公司法修订草案》（征求意见稿）（以下简称“《公司法修订草案》”）在国有独资公司章节增加了“外部董事”的内容。不出意外，《公司法修订草案》将在2022年全国人民代表会上进行审议并获得通过。“外部董事”这一概念将正式以立法的形式出现在公众面前。
在我国，首次出现“外部董事”这一概念的权威文件是国务院国有资产监督管理委员会于2004年6月7日发布的《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》（国资发改革[2004]229号）。在该通知中，国务院国资委明确提出了建立“外部董事”制度，使董事会能够作出独立于经理层的客观判断。同时，国务院国资委在该通知的附件一《国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》中进一步明确，“外部董事”指由非本公司员工的外部人员担任的董事，外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。外部董事与其担任董事的公司不应存在任何可能影响其公正履行外部董事职务的关系。
外部董事制度并非中国首创，英美法国家的公司法中广泛存在这一制度。美国法学词典《布莱克法律辞典》（第六版）对外部董事的定义为，所谓“外部董事”是指并非公司雇员或高级职员的一群董事会成员，他们并不参与公司日常事务的管理，外部董事可能包括向公司投资的银行家、律师或其他能够为公司经营提供建议或服务并因此与经营活动有利害关系的人。虽然基于文化及制度的差异，美国法学概念中的外部董事定义与我国略有不同，但不参与公司管理、来自于公司外部的人士这两个最基本的特征却并无二致。
（二）分类
从我国的实践来看，不论是国务院国资监管机构层面的政策文件，还是地方国资监管机构层面的政策文件，均不限制外部董事在任职企业之外的其他机构担任职务。由此，国有企业的外部董事可基于在所任职企业之外是否担任其他职务，分为专职外部董事和兼职外部董事两种类型。专职外部董事，是指国有资产监督管理机构任命、聘用的在国有企业董事会专门担任外部董事的人员。专职外部董事在任期内，不在任职企业担任其他职务，不在任职企业以外的其他单位任职。经国资监管机构委派，同时担任两家以上国有企业专职外部董事的除外。兼职外部董事，是指国有资产监督管机构任命、聘用的外部董事，除在国有企业担任外部董事以外，同时还在其他单位担任职务的人员。
实践中，有人将外部董事理解为上市公司的独立董事，认为外部董事等同于独立董事。这是一种误解，混淆了独立董事和外部董事的概念和边界。根据《上市公司独立董事规则》，“独立董事”指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。从不担任除董事之外的其他职务这一点看，独立董事和外部董事具有相同的特性。二者的区别在于，独立董事与所任职的上市公司及主要股东不存在其他任何关系，具有独立性；国有企业的外部董事则不然。如前所述，国有企业的外部董事均由国资监管机构任命和委派，必须维护国资监管机构作为出资人的利益，应按照国资监管机构的要求依法行权。因此，从这两点看，独立董事可以算作一种特殊形式的外部董事。
二、我国外部董事制度的发展进程
自2004年国有大型企业（央企）开展国有独资公司建立和完善董事会试点工作,引入外部董事制度以后,国务院国资委于2006年制定、颁发的《中央企业全面风险管理》，进一步明确了国有独资公司和国有控股公司应建立外部董事、独立董事制度，外部董事、独立董事人数应超过全部董事会成员的半数，以保证董事会能够在重大决策、重大风险管理等方面做出独立于经理层的判断和选择。
此后，为进一步加强董事会试点中央企业外部董事队伍建设，促进董事会规范有效运作，国务院国资委先后制定、颁发了《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》《建设规范董事会中央企业专职外部董事薪酬管理暂行办法》等一系列文件，规范、引导国有企业外部董事制度的健康、有序发展。虽然基于国企改革的深化以及主客观条件的变化，前述部分文件已被废止，但其所建立的外部董事制度体系及基本原则，已经被固定下来并得以延续。
随着外部董事制度在中央企业试点的推进，以及国务院国资委的部署，省级人民政府的国有资产监督管理机构也纷纷制定省属国有企业外部董事管理办法，逐步尝试在地方国有企业建立外部董事制度。云南省国资委于2006年3月制定、印发《云南省省属国有企业外部董事管理暂行办法》，决定在省属企业建立董事会的国有独资公司和国有控股公司中，逐步建立外部董事制度，规范外部董事管理工作。同年11月，山东省国资委出台《山东省省管国有独资公司外部董事管理办法(试行)》；2007年8月，湖南省国资委出台《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》；2008年4月，江西省国资委出台《江西省省管国有独资公司董事会外部董事管理办法(试行)》……
随着国企改革的不断推进，以及外部董事制度在国有企业建立现代企业制度中的作用和实践效果，中共中央、国务院在2015年提出的《关于深化国有企业改革的指导意见》中，就完善现代企业制度、健全公司法人治理结构的要求，再一次提出“加强董事会内部的制衡约束，……董事会外部董事应占多数，落实一人一票表决制度，董事对董事会决议承担责任”的要求。国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，则更加明确了至2020年，国有独资、全资公司要全面建立外部董事占多数的董事会的工作目标。截至2021年底，正常运转的各级国有企业中的国有独资公司、全资公司基本成立了包括外部董事在内的董事会，外部董事制度在各级国有独资公司、全资公司的制度体系层面基本建立。
三、外部董事的任职条件
（一）正向方面，主要来自于国资监管机构的要求。
1.具有中国特色社会主义的理想信念，政治素质较高，遵纪守法，诚信勤勉，有良好的职业信誉；
3.具有较强的决策判断能力、风险防范能力、识人用人能力和开拓创新能力；
7.《公司法》及公司章程规定的其他条件。
个别地方国资监管机构对外部董事的年龄也做了限制，一般初次任职年龄不超过57岁。但对年龄进行限制的属于少数，多数地方政府并无限制。
（二）反向方面，主要来自于《公司法》及国资监管机构的管理办法，主要包括如下内容：
1.法律规定
《公司法》规定，具有下列情形之一的，不得担任公司董事：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
《公司法修订草案》，在保留上述要求的基础上，结合司法实践增添了三处内容。其一，在上述第（1）项涉及的犯罪后面，增加“被判处缓刑的，自缓刑考验期开始之日起未逾五年”的内容；其二，在第（4）项之后完善了自被“责令关闭之日起”的内容；其三，在第（5）项最后补充了“被人民法院列为失信被执行人”的内容。增添的内容系对原有规定的补充和完善，使得原有规定的内容更为准确、完整，并未有所创新。
2.政策方面
国有资产监督管理机构在《公司法》上述规定的基础上，也做出了一些有特色的限制要求：本人及其直系亲属、主要社会关系2年内曾在拟任职公司或拟任职公司的全资、控股子公司担任中层以上职务的人员；2年内曾与拟任职公司有直接商业交往的人员；持有拟任职公司及所投资企业股权和上市公司股票的人员；在与拟任职公司有竞争或潜在竞争关系的企业任职的人员，均不得担任外部董事。
通过上述正、反两个方面的规定及要求，国企外部董事的任职条件相较于其他董事（内部董事与职工董事）而言，范围更广、约束更多。
四、外部董事的法律责任及风险
然而，基于长期以来历史形成的政企不分的传统观念，以及法律意识的不足，实践中，国有企业外部董事的法律责任及其风险被严重忽视。很多国有企业的外部董事，尤其是兼职外部董事认为，自己是受国资监管机构委派、并不参与企业具体经营事务的外部人士，只要根据委派单位的意见行权即可，每年只是去开几次会、举举手而已，不需要对企业的经营负责，只需要对委派单位负责，所以可以超脱于内部董事的责任。这可能是一种较为普遍的认识，即使是一些执业律师受聘担任的外部董事，也莫不如是。然而，法律规定和法律原则却并非如此。因此，了解、明确国有企业外部董事的法律责任，知晓其法律风险对于更好的推行外部董事制度，培育合格的外部董事人才队伍，无疑具有至关重要的普遍意义。
（一）外部董事应承担的忠实义务和勤勉义务
“忠实义务”与“勤勉义务”是董事义务的核心。根据《公司法》《企业国有资产法》《企业破产法》，以及最高人民法院颁布的一系列《关于适用<公司法>若干问题的司法解释》等法律法规、司法解释，外部董事作为“董事”的一种形式，承担着诸多法律责任，但细加归类，主要来自于违反董事忠实义务和勤勉义务的行为。
《公司法》第一百四十七条第一款规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，但法律没有对“忠实义务”和“勤勉义务”做出进一步的说明和注解。
“忠实”义务，一般是指公司董事要忠于公司并维护其利益，不得从事某些损害公司利益的行为。《公司法》一百八十四条具体列举了若干董事不得从事的行为，从性质上看大多属于对公司履行忠实义务方面的范畴。因此，相对于勤勉义务而言，忠实义务的认定规则相对清晰。
《公司法修订草案》对董事忠实义务和勤勉义务的内涵进行了一定程度的弥补，明确忠实义务的内涵为“不得利用职权谋取不正当利益”；勤勉义务的内涵为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。
（二）外部董事存在的常见法律风险
1.对公司股东未出资行为的责任风险
公司股东未实际出资，损害了公司及债权人的利益，未实际出资的股东对此承担民事责任，比较容易理解。但是公司董事对于股东设立时未实际出资行为承担民事责任，则是一般人所不能理解的。现行《公司法》对此并无明确规定，《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的解释（三）》的第十三条第四款，虽然规定了公司增资时，如果公司董事未尽勤勉义务致使出资未缴足的，董事应对此承担民事责任，但也仅限于公司设立之后的增资行为，并未涉及公司设立时股东出资未缴足的行为。《公司法修订草案》对此给与了调整，并做出了明确的规定。
《修订草案》第四十七条规定，有限责任公司成立后，董事知道或者应当知道设立时的股东存在未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额行为，但未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如果《修订草案》最终被审议通过，董事对于股东未出资行为则有了明确的催缴义务，如果董事没有做出催缴行为，或者没有做出法律认可的有效的催缴行为，则将承担赔偿责任。
事实上，在《修订草案》公布之前，最高人民法院已经在(2018)最高法民再366号《再审民事判决书》中，就相同问题做出了明确的判决。该案的主要争议焦点之一，即为董事对股东设立公司时未缴足出资的行为，应否承担赔偿责任。再审判决中，最高人民法院认为，董事依法对公司具有勤勉义务，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款虽然只规定董事对股东增资的到位具有督促义务，但对公司设立时认缴出资的股东，董事负有的督促股东出资的义务也不应有所差别，故公司董事应向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资。案涉六名标的公司的董事，同时又是股东单位的董事，对股东单位的资产情况、标的公司运营状况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件，但该六名董事不能提交证据证明其曾向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，故对标的公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任。最终的判决结果是案涉六名董事对公司损失承担连带责任。
笔者赞同上述最高法院案例的基本审判思路，也赞同《修订草案》对此方面内容的完善和补充，但对于该等未履行勤勉义务的董事应当承担赔偿责任的范围，似乎应酌情确定一定的比例为宜。毕竟董事在此时的勤勉义务也只能是向股东做出催缴的行为，该催缴行为并不能必然导致股东履行或全面履行出资义务的结果，也即未履行催缴行为并不能必然导致公司发生损失的法律后果。全额承担连担责任，对董事而言责任过重，尤其不利于外部董事制度的健康发展。
2.关联交易损害公司利益的风险
《民法典》和《公司法》对于董事因关联交易损害公司利益而承担赔偿责任，有着明确的法律规定。
《民法典》第八十四条规定，营利法人的董事不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第二十一条规定，公司董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《公司法》第一百四十八条第（四）款，是对董事涉及关联交易的限制性规定。该条款规定，董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。需要注意的是，这里并未全面限制董事与公司之间的关联交易，而是为交易限定了前提条件，即只要符合公司章程或者经过股东会议的同意，董事可以与公司之间进行关联交易。
《修订草案》对此有了进一步明确的规定，设定了明确的程序和表决要求。即董事直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。董事的近亲属，董事或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，也同样如此。
实践中，不论是专职外部董事还是兼职外部董事，都可能存在与所任职公司发生交易的可能性，尤其是兼职外部董事。许多兼职外部董事是具有企业管理、财务审计、人力资源、法律、金融等方面专业经历的来自于国有企业外部的专业人士，基于其专业能力和所任职公司的信赖，与所任职公司之间产生其他合作的可能性非常高。如果没有履行合理、必要、完整的报告及表决程序，将给董事自身带来巨大法律风险。
3.公司未依法制作或保存公司文件资料的责任风险
《公司法》规定，有限公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股份公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。为保障股东的知情权，依法制作和保存前述公司文件则必然属于公司的义务。董事作为公司常设执行机构（董事会）的成员，如果没有就公司依法制作和保存公司文件履行必要的职责，无疑违反了董事的勤勉义务。
《公司法》和《修订草案》虽未就公司未依法制作或保存公司文件资料导致公司股东遭受损失的行为，明确列明董事应承担的责任，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十二条对此进行了明确。该条规定，公司董事未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账簿等公司重要文件材料，给公司股东造成损失的，公司董事应承担民事赔偿责任。
需要说明的是，虽然最高法院的司法解释明确了公司董事未依法履行职责导致公司未制作或保存公司有关文件给股东造成损失应承担的民事赔偿责任，但在实践中，股东因此遭受的损失数额较难确定。通常而言，股东因公司未依法制作、保存文件材料遭受的损失，多为会计账簿被隐匿或者销毁，致使难以证明公司是否具备可分配利润、是否具有可分配剩余财产，并进而可能使股东丧失利润分配权请求权和剩余财产分配请求权。而由于财务账簿的不存在，导致公司股东更加难以证明其遭受的实际损失，故此类案件的损失金额，法院通常会结合实际情况自由裁量。
4.董事违反竞业禁止义务的风险
《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项、第二款、第一百四十九条规定：董事不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所履职公司同类的业务，否则所得收入应当归公司所有，由此给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《修订草案》将此规定单独列为第一百八十五条，并增加了明确的前置程序。该条规定，董事未向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议，不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。
各地国资监管机构的《外部董事管理暂行办法》基本均认可专职外部董事可以同时担任2家以上国有企业的外部董事，兼职外部董事则至少还有一项自己的本职工作。此种情况下，对于专、兼职外部董事而言，如其同时任职的企业业务与其履职企业业务属于存在竞争关系的同类业务，就可能面临违反法定竞业禁止的义务，进而可能承担相应法律责任。即便不同的任职、履职企业均属于国有独资或国有全资，也可能因为权属分属不同的国资监管机构监管范围，而面临该等风险。如果履职企业并非国资全资持股而具有其他非国有股东，该等风险实际发生的可能性就会显著增大。
5.公司未依法清算方面的董事责任风险
现行《公司法》对公司出现解散事由应当依法清算时，董事是否为清算义务人及其法律责任没有明确规定，仅规定了股份公司的董事可以成为清算组的成员，注意也仅是可以而不是必须；对于有限公司则完全排除了董事参与清算组的要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八、十九、二十条，对于股份公司董事未依法清算应承担的法律责任进行了相应的明确和补充，主要包括五个方面：
（1）公司出现法定清算事由时，股份有限公司董事未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，董事应在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；（2）股份有限公司董事因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，董事应对公司债务承担连带清偿责任；（3）公司解散后，股份公司董事恶意处置公司财产给债权人造成损失的，应对公司债务承担相应赔偿责任；（4）公司解散后，未经依法清算，公司以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，股份公司的董事应对公司债务承担相应赔偿责任；（5）公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，股份有限公司的董事应对公司债务承担清偿责任。
此次《公司法修订草案》对董事的清算义务及责任，有了明显的改进。《公司法修订草案》第二百二十八条规定，董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。这里不但将有限公司和股份公司的董事全部设定为清算组成员，而且明确了董事作为清算义务人的法律地位。既然清算成为了义务，不履行义务或不尽职履行义务，则必然需要承担后果，即法律责任。《公司法修订草案》没有对清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的具体行为进行列举说明，在后续没有出台新的立法或司法解释之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八、十九、二十条列举的事项仍可依照执行。
上述法律责任中，国有股份有限公司的外部董事，除了第（3）方面恶意处置公司财产的内容基本不会涉及之外，其他四个方面均有可能因未尽到勤勉义务而承担法律责任。
6.国有企业发行债券信息披露违规导致的董事责任风险
近年来，发行债券逐渐成为国有企业融资的重要渠道，且融资金额也越来越大。发行公司债券，作为发行人最重要的义务之一即是信息披露义务。《证券法》就发行人董事应承担的责任主要为：
（1）发行人的董事应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。
（2）董事无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。
（3）信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的董事应当与发行人承担连带赔偿责任。
国有企业外部董事如不了解债券发行过程中自己所负有的信息披露义务，不重视并督促发行人的信息披露工作，一旦出现信息披露违规而给债券投资者造成损失，将面临承担赔偿责任的风险。当然，《证券法》也同时规定了董事免责条款，即在发生信息披露违规的情形时，董事可以提供充分的证据证明自己对此没有过错。
国有企业改革任重道远，现代企业法人治理结构虽已基本建立，但如何真正发挥董事会的功能，推进依法行政、依法治企，则始终是我们需要认真研究、思考的问题。