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2014.12.11
作者|王芬，江苏省高院民一庭法官
一、确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则
我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，之所以会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件，一方面是因为有些劳动行政部门在进行工伤确认的时候，推卸责任，要求劳动者先进行劳动关系确认，(最高院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，明确答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。)确认后再进行工伤认定；另一方面是劳动者投石问路，先看看仲裁或法院对劳动关系是否确认，如果予以确认了，就会进一步提出要求用人单位支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金甚至要求用人单位补交社会保险，所以，劳动关系确认的案件往往会涉及其他案件的处理，因此，对这类案件的处理要尤为慎重一些。
对于劳动关系的认定，主要是要注意劳动关系与雇佣关系，以及承揽关系的区分。就劳动关系和雇佣关系来说，两者的本质其实是一样的，劳动关系的前身就是雇佣关系，当生产力水平不高、劳动力还被视为是商品的时候，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这时雇佣关系完全由民法调整，当劳动力的人身属性越来越被人们重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的保护，这时劳动力不再被简单的视为商品了，雇佣关系的社会化特征越来越明显，雇佣关系也就逐渐步出民法，进入社会法的调整领域，并最终被劳动关系所取代。但是雇佣关系逐渐被劳动关系所替代毕竟是一个渐进的过程，这个过程取决于各个国家经济的发展程度，所以，各个国家都针对本国的实际情况而对劳动法的调整范围有所限制，在国外，对于不受劳动法保护的雇佣关系一般都有明文规定。那么，在我国这方面的规定则很不明确，虽然不明确，但是根据司法判例以及法理分析，一般都认为在我国，目前未被列入劳动关系范围，不能受劳动法保护的雇佣关系主要有以下两种：一是家庭雇主和家庭保姆之间形成的是雇佣关系；二是达到退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的是雇佣关系。
对于劳动关系和承揽关系，在审判实践中则往往很难区分，尤其是区分事实劳动关系和承揽关系更为困难。一般来说，劳动关系和承揽关系的区别在于：（1）劳动合同是以直接提供劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳动合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇主承担；（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，劳动合同的劳动者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。
上述几方面的区别理论界限是甚为分明的，但当我们把它们运用到审判实践中去的时候却会发现这种理论很容易失灵。因为事实上，每一种法律关系和其他法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、容易区分的。那么，具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，我们总结了下下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：
（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（2）用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；
（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；
（4）劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成；
（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；
（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；
（8）劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。
当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。
特殊情形下劳动关系的认定：
1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系？
司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的话，与用人单位之间仍然是劳动关系。这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
2、建筑领域劳动关系如何确认？
我们曾经做过一个调研，将北大法宝中能找到的涉及建筑行业用工关系确认的劳动争议案件、工伤确认案件还有最高院公报案例中这方面的案例进行了一个梳理。发现全国各地，即使是同一省的不同级法院、甚至最高院前后两年的公报案例所做的判决和认定都不统一。归纳起来大致有以下几种做法：1、直接认定农民工与前一手具备用工资格的发包方之间为劳动关系，其主要依据是劳动部2005年12号文的第四条规定，并且判决书中往往直接引用这条规定作为判决的依据；2、认定包工头与其招用的农民工之间存在劳动关系或者是雇佣关系；3、回避劳动关系的认定，把发包人、总承包人还有层层转包过程中的转包人均列为当事人，由他们对农民工承担一个连带责任；4、不认定劳动关系。
我们对这个问题一直思考了很久，包括在制定这一次纪要时，一开始是拟了两种意见，一种意见是认定为劳动关系，另一种意见是不认定为劳动关系。但经过多次征求意见和研究以后，最后的观点还是认为应当不确认为劳动关系，这和最高院司法解释四征求意见稿关于这个问题的意见也是一致的。之所以认为农民工与前一手具有用工主体资格的发包方之间不是劳动关系的理由是：虽然劳动法、劳动合同法是特殊法，它们都属于社会法，社会法有着和民法不同的理论基础和原则。但是劳动合同再特殊，也仍然是合同，仍然应当遵循合同的一般规律和价值取向。合同的内核就是合意，包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，不论是合法的还是非法的转发包关系，发包方对于包工头自行招用的农民工的基本情况，属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，两者根本不存在建立劳动关系的合意，没有合意，也根本就不可能建立劳动合同关系。而且《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。发包方与农民工之间不存在自愿，没有协商的过程，缺乏合同的内核，无论如何也不能说双方之间形成了劳动关系。
但是，建筑行业对劳动关系的认定还要注意另外一种情形，如果具有用工资质的发包方将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，包工头又以发包方的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被发包方所聘用，而不是被包工头所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的发包方的招用行为，劳动者自用工之日起与发包方建立劳动关系，发包方需承担劳动法上用人单位的责任。
3、破产清算组与其聘用人员之间是否为劳动关系？
再根据《企业破产法》第41条的规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。可见，破产法把支付给管理人及其聘用人员的费用列为破产费用，而不是列入破产企业的工人工资作为破产财产进行第一顺序清偿。因此，清算组所聘用的工作人员所获得的报酬应属于劳务费而不是劳动法所调整的工资报酬。
从破产法的上述规定可以看出，清算组不具有用工资格，发给聘用人员的是劳务费而不是工资，所以清算组与其聘用人员之间所建立的只是一种临时性的劳务关系，所签订的协议是劳务协议，那么，对于聘用人员要求确认与清算组或是破产企业之间为劳动关系的，应不予支持。这里所说的聘用人员还包括破产企业的留守人员，破产企业从营业执照被吊销之日起或者营业执照未年检而自动到期后，就不具备用工资格了，留守人员与破产企业的原劳动关从此日起也自然终止，而和清算组之间形成的也只是一个临时的劳务关系。
二、劳动争议案件的受案范围：
劳动争议案件受案范围的问题普遍存在于我们受理的各类劳动争议案件中，比如劳动者在请求确认用人单位违法解除劳动合同时，往往一并提出补缴、补办社保手续的请求，或者支付加付赔偿金的请求，这些请求因为不属于劳动争议受案范围，我们在处理案件过程中，对这些诉请是不予理涉。还有诸如劳动者提出要求用人单位补交住房公积金，办理退休手续的，这此请求也不是劳动争议受理范围，也应当不予以理涉。如果劳动者只就这些问题起诉，那么我们就应当是不予以受理，受理了，也应当是裁定驳回起诉。
1、人民法院受理社会保险争议案件的范围。
为什么第一种补办、补缴社会保险争议不是劳动争议呢。因为用人单位缴纳社保的义务属于社会保险法上的义务，而不是劳动法上的义务。而社会保险法是公法，而不是私法，因此，用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费，违反的是公法义务而非私法义务。而且，国务院于1999年颁布《社会保险费强制征缴条例》第六条规定，由税务机关和劳动行政部门的社会保险经办机构作为征缴机关，也就是说：税务机关和劳动行政部门是法定的征缴机关，征缴机关向用人单位征缴社会保险费的行为属于典型的行政行为，用人单位如果不向征缴机关缴纳社会保险费，其所违反的也是行政法上的义务，应当由征缴机关根据行政法追究其相应的责任并进行强制征缴。劳动者如要起诉，也只能起诉社会保险经办机构的行政不作为侵犯到他的将来的社会保险待遇方面的利益，而不应当直接起诉用人单位为其补办社保手续或补缴社保费。因此这类补办、补缴社保费的案件应当作为行政案件而不是劳动争议案件来处理。那么，我们遇到这类社保案件，应当引导劳动者向社会保险经办机构去申请解决，要求社保经办机构向用人单位进行征缴，如果社会经办机构不发行征缴义务，则劳动者可以提起行政诉讼，告社保经办机构行政不作为。
2、国有企业改制引发的劳动争议，人民法院不受理。
在涉及企业改制的劳动争议案件中，还有一些小的问题需要我们予以注意：
(1)改制后企业与劳动者之间关于“安置费或经济补偿金由企业提留”，“在解除劳动关系时一并发放”或“一直工作到退休，办理正式退休手续后，企业不再支付”的约定是否有效？法院是否应当理涉？
首先，关于是否应当理涉的问题，也就是是否为劳动争议受案范围的问题。身份置换性质的经济补偿金虽然是劳动者在企业过程中依法应当取得的正当利益，但是是在改制后，由改制企业与劳动者在重新签订的劳动合同中对上述经济补偿金做出约定，无论该约定的效力如何，均是对改制后双方劳动权利义务的一种重新约定，双方对该约定的效力产生争议，属于履行新的劳动合同中产生的争议，而不是改制过程中产生的争议，因此还应当归入劳动争议受案范围之内的。
不过对于涉及到企业改制案件，我觉得我们还是可以灵活掌握的，虽然我的观点上认为上面提到的问题，法院应当受理，但实践中还是可以根据实际情况做区别对待。如果说，是群体性争议，上百号人来要求确认约定无效，而且当时签订这样的协议时存在着某种强迫的因素，而且改制过程中也存在不规范，不妥当，那我们还是应以涉及企业改制遗留的问题不予受理。如果只是个别的争议，而且改制又是早就进行了，比如说90年代改制，事隔十几年了，到了解除合同或退休时，还是十几年的改制来作为拒绝受理的理由，我觉得对劳动者的保护就非常不利了，处理时还是应当有所区别。
其次，上述约定是否有效的问题。八部委在2002年下发了《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》，该实施办法规定：1、对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动分同，变更或签订新的劳动合同应在改制企业工商登记后30天内完成。2、对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权。3、对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。
那么，根据上述规定，对于国有企业改制为民营企业的，对于不再留用的人员，应当由原企业与其解除劳动合同并以货币的形式一次性支付经济补偿金，对于继续留用的人员，原企业也应当支付经济补偿金，但在劳动者自愿的基础上，改制后企业可以与劳动者约定将经济补偿金转为等价的股权，或作为支持企业发展的债权。所以，如果改制企业与劳动者之间有关“经济补偿金暂由企业提留，在解除或终止劳动关系时一并发放”的约定，只要是在平等协商，不违反自愿原则的基础上制定的，应当认定为有效。但企业不能在解除或终止劳动关系时，以劳动者自行辞职或存在过错为由，不予支付改制时的经济补偿金。
对于“劳动者一直工作到退休，办理正式退休手续后，企业不再支付经济补偿金的”约定有否有效的问题，对于劳动者在改制企业一直工作到退休，并办理了正式退休手续的，扬州和淮安的政府文件中倒是都明确规定，企业是可以不支付身份置换的经济补偿金的，再从对劳动者利益的角度去分析，认定这类约定有效，看上去劳动者损失了一笔经济补偿金，但是反而更有利于促使企业与劳动者签订长期的劳动合同，并使劳动者的养老待遇得到保障，免去后顾之优，这样更有利于对劳动者利益的保护。而且，早期的国有企业实行的是低工资、高福利，在国有企业上班，是有生老病死的保障的，改制时，发放身份置换金也主要是对失去社会保障的补偿。职工到了新企业后，如果新企业仍然给劳动者交纳社保，依然给予劳动者工资福利待遇，并且到退休年龄办理退休手续，那么职工利益依然是受到保障的，利益并没有受到损害。所以，只要是双方在自愿协议的基础上作出的此类约定，法律、法规对此又没有强制性禁止性规定，我认为就可以认定此类约定有效。
如夏某与甲公司的案件，夏某原为甲公司的职工，2006年甲公司改制，甲公司和乙公司进行资源整合，夏某进入乙公司工作，并和乙公司签订无固定期限劳动合同，合同中约定“夏某在改制前原国有企业的工作年限，根据市政府文件精神，由乙公司在原企业净资产中为夏某提留安置费或者经济补偿金。夏某按乙公司的内退政策办理内退的，或者夏某在乙公司工作到退休时，乙公司不再支付原提留的安置费、补偿金。”2010年2月，夏某办理了退休手续，并开始在社保领取养老金。后来，夏某因要求乙公司发放提留的安置费，与单位产生争议，提起仲裁和诉讼。一、二审都是以双方有明确约定，约定属双方自愿订立，且并不违反法律、法规的强制性规定为由，驳回了夏某的诉讼请求。我个人觉得这个案件处理的还是可以的。
（2）企业未发放劳动者身份转换性质的经济补偿金的，劳动者的工龄是否连续计算？
3、劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议，法院不予受理。
如吴某和某公路管理站的案件，吴某以自己是公路管理站的公路养路工，从事的是沥青铺路的工作，属于高温、有毒、有害的工种为由，要求公路管理站为其办理提前退休手续。一、二审是以办理退休手续不属于法院受理案件范围为由驳回起诉的。
但是现在也有另外一种观点，如果劳动者是要求用人单位将档案转移给劳动行政部门，向劳动行政部门申报办理并协助劳动行政部门办理退休手续的，因这是用人单位应当履行的义务，人民法院还是应当受理的。再拿这个案件做例子，就是一、二审应当是仔细审查下吴某的诉讼请求，吴某到底是要求公路管理站直接办理退休手续呢？还是要求公路管理站为其向劳动部门申报办理退休手续？这两个请求之间还是有本质的区别的，劳动部门是不会接受劳动者办理退休手续的申请的，必须用人单位为劳动者申报，并移交档案资料，劳动部门才会接收并进行审核。那么，为劳动者申报并移送档案是用人单位应当发行的义务，对于这一类的诉请，有观点认为还是应当受理。但实际上，劳动者也完全可以通过监察的途径予以解决。
4、一方当事人对仲裁调解书反悔，起诉到法院的，应如何处理？
《劳动争议调解仲裁法》第42条规定，仲裁庭对经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。仲裁调解书的法律效力不同于其他调解组织主持下达成的调解协议，当事人可以依仲裁调解书向人民法院申请强制执行。而如果一方当事人对仲裁调解书反悔，向法院提起诉讼的，人民法院应当是不予以受理，如果已受理的，应当裁定驳回起诉。同时，司法解释三第十一条也规定：劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
如张某和某鞋业有限公司劳动争议一案，张某和公司在仲裁庭的主持下就工伤待遇达成了调解协议，仲裁庭据此在2005年12月21日出具了仲裁调解书并于当日送达双方当事人，后来张某反悔了，先后两次向仲裁委提出申请，要求通过监督程序重新处理原来已达成调解协议的仲裁案件，仲裁委两次出具不予以受理通知书，在这种情况下，张某起诉到法院，要求判令仲裁调解书中部分条款无效，并对工伤待遇做出重新处理。一、二审是以法院无权审查仲裁调解书为由，判决驳回诉讼请求的。这个理由就不太妥当，结果上也应当是在程序上裁定驳回起诉，而不是实体上驳回诉讼请求。
三、工伤“私了”协议的效力如何认定？
工伤事故发生后，实践中经常会出现当事人私下就工伤待遇问题进行协商并达成协议的情形，俗称工伤“私了”。发生工伤“私了”现象，有用人单位逃避安全生产与工伤待遇的给付责任，积极寻求私了的原因。也有劳动者不愿愿历漫长的诉讼，希望尽快拿到补偿的原因。但劳动者在签订“私了”协议后，往往又会以“私了”协议赔偿数额过低为由，要求认定协议无效，那么对该协议的效力我们应当如何认定呢。首先，我们要了解的是在劳动法体系中，对工伤私了协议效力认定的一个基本原则。
首先一个问题是，工伤赔偿协议属不属劳动合同的一种，对于它的效力的判断是否适用《劳动合同法》第二十六条的规定。我们说，劳动合同是双方当事人就订立劳动关系而达成的协议，是对以后劳动权利义务的约定，而工伤赔偿协议是对劳动者遭受工伤事故后有关赔偿方面的约定，与合同的订立无关。所以，工伤赔偿协议不能视为劳动合同的一种，不能适用《劳动合同法》第二十六条有关劳动合同效力方面的规定。但也不能适用《合同法》上有关合同效力的规定，因为合同法第二条规定，有关身份关系的协议，不适用合同法的规定，而是适用其他法律规定。那么，工伤赔偿协议必竞是对双方民事权利义务的一个协商，所以对它效力的判断还是应当置于整个民法体系下来分析的，所以，对它效力的判决应当是适用民法通则的规定。也就是《民法通则》第五十八、五十九的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情形下签订的赔偿协议应为无效，而存在重大误解、显失公平的，则是可撤销的协议。
那么，在具体的案件处理过程中，对于工伤“私了”协议的效力，我们应当区分情况进行处理：
（1）如果该赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的前提下签订的，这说明劳动者当时对赔偿的标准还是比较清楚的，这种情况下，只要不存在用人单位欺诈、胁迫或者乘人之危情形，且不违反法律、法规的强制性规定，就应当认定赔偿协议有效，双方应当按照协议的约定履行；但是如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形，符合合同变更或撤销情形的，可视情况作出变更或撤销的处理，裁决用人单位补充双方协议低于法定工伤保险待遇的差额部分。
（2）如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，那么，受理案件时，应当以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件，并按照伤残等级鉴定结论重新裁决用人单位应当承担的工伤保险待遇数额。
张某和某建筑安装有限公司的案件，张某93年起在公司工作，95年5月洗泵车的时候受伤，95年11月底，双方就工伤赔偿达成协议。协议订立后，公司全面履行了协议中约定的义务，2002年底，张某向劳动部门申请工伤认定，2003年6月，劳动部门认定张某系因工负伤。8月，劳动鉴定委员会认定张某工伤为伤残四级。9月，张某申请仲裁，仲裁驳回张某全部诉讼请求。2004年1月，张某诉至法院，要求确认95年与公司签订的协议无效，并求按工伤等级享受工伤待遇一次性20万。一、二审主要是以双方就工伤赔偿在充分协商的基础上达成协议，不违反自愿原则，并已完全履行，该协议并不违反订立时法律、法规的强制性规定为由，驳回了张某所有的诉讼请求。这个案子就涉及有关老工伤赔偿协议效力认定的问题。我个人认为一、二审确认协议有效还是正确的，95年时还没有伤残等级鉴定的统一标准，不能苛求当事人在鉴定之后再进行协商，只要协议不违反当时的法律、法规强制性规定，劳动者没有证据证明存在胁迫、欺诈或乘人之危的，就应当认定协议有效，至于是否存在重大误解或显失公平，恐怕也早就超过撤销期，仲裁时效也早就超过了。
四、逆向派遣情形下劳动合同的效力以及劳动关系主体的确认。
首先，先了解下什么叫逆向派遣？逆向派遣指的是，有些用人单位将已和自己直接订立劳动合同的劳动者转换为派遣工，也就是用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，就地完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。用人单位之所以会运用逆向派遣，一般是用来规避签订无固定期限劳动合同的规定。那么，对于这类劳务派遣合同的效力，可区分情况予以考量：
（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。劳务派遣公司是劳动者的用人单位。
（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上，而是在主要业务岗位是实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在原用人单位与劳动者之间。
为什么要以劳动者的工作岗位的性质来决定劳务派遣合同的效力呢，这是因为《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，对于日常的、长期性的工作岗位本身就不允许实行劳务派遣，更何况实行逆向派遣，所以，对于日常、长期性的岗位上实施派遣的劳务派遣合同应当认定为无效。。
（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣合同无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
五、法院受理劳动争议案件后，当事人申请增加诉讼请求、提出反诉请求，申请追加当事人的如何处理？